浅谈死刑案的辩护方略

　　死刑是最严厉的刑罚。因为它涉及剥夺被告人的生命权的问题，因而，历来为政府、社会和各方面所重视和关注。

　　刑辩律师为可能判处死刑的一审案件或一审已经判处死刑的二审案件辩护时，要从“尊重和保护人权”的宪法高度来认识其重要性。通过我们的工作，切实“维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。因为人的生命只有一次，没有重生的可能。

　　那么，律师究竟如何为死刑案件进行辩护呢?我认为，必须从以下几个方面把握。

　　一、充分了解国际社会对待死刑的态度

　　我们要求刑辩律师了解国际社会对待死刑的态度，并不是指一些专家、学者关于死刑的态度，而主要是国际组织、各国政府在对待死刑问题上的基本立场。

　　我们先看看国际组织对待死刑的态度。

　　《公民权利和政治权利国际公约》，是联合国制定的国际人权宪章的一个重要组成部分。该公约于1 968年12月16日通过，并于1976年6月23日生效。该公约第六条二款规定，在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚……第四款同时规定，任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。公约的上述内容，反映出联合国在20世纪六、七十年代对死刑问题的态度：倡导废除死刑，但在尚未废除死刑的国家应当严格限制死刑，并从程序上给予严格控制。

　　1984年5月25日，联合国经社理事会又批准了《关于保护面对死刑的人的权利的保护的保障措施》，进一步明确了可以判处死刑的范围。并将《公民权利和政治权利国际公约》中的“最严重的罪行”，界定为“不超出有可能或者其他极其严重的后果的故意犯罪”。

　　同时，扩大了可以判处死刑但不执行死刑的范围，还对程序、执行等作了具体规定。

　　1989年12月15日，联合国大会又通过了《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二任择议定书》，明确指出，“废除死刑有助于提高人的尊严和促进人权的持续发展”，并要求在本议定书缔约国签署范围内，任何人不得被判处死刑。

　　除此之外，一些区域性组织、非政府组织也有类似举措。如《旨在废除死刑的〈美洲人权公约〉议定书》、大赦国际《关于废除死刑的斯德哥尔摩宣言》、42个国际非政府组织作出的《关于废除死刑的联合声明》等，都几乎无一例外地主张废除死刑及严格控制死刑的适用范围。

　　世界上不少国家已经废除死刑。

　　上述公约生效前后，英国、法国、意大利等欧洲国家和南美洲一些国家先后废除了死刑。到1999年，全世界废除死刑的国家及地区高达74个，对普通犯罪废除死刑的国家及地区有11个，连续10年以上未执行死刑的国家达38个。①截止2001年，全世界已有超过一半的国家废除了死刑。②近年来，虽有一些国家在死刑的废除与保留上出现反复，如俄罗斯，但大体比例基本未变。

　　我国是世界上保留死刑的国家之一。根据我国的国情，短期内不可能废除死刑。现阶段，我国被判处死刑的人占2.01人/100万人;土库曼斯坦占14人 /100万人;新加坡占13人/100万人。③我国判处死刑的比率虽然较低，但由于人口基数大，被判处死刑的总量却名列前茅。

　　这便是国际社会、国际组织、各国政府关于死刑的态度。

　　二、全面掌握我国刑法关于死刑的规定

　　我国刑法涉及死刑的罪名，从1979年《刑法》的28个上升到1997年《刑法》的68个。当然，这不仅仅是死刑罪名的简单增加，还存在修订刑法时对罪名的细化、分解问题。如1979刑法规定的流氓罪可以适用死刑(即根据全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》可以判处死刑)，现行刑法取消流氓罪后，分解成了多个罪名，如聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵妇女、儿童罪等。其中聚众斗殴中出现重伤或死亡后果的，则按故意伤害罪或故意杀人罪定性，等于可以间接适用死刑。我们注意到，现行刑法68个涉及死刑的罪名中，有大约1/3的死亡罪名基本上是备而不用的。如危害国家安全罪中，有多个可以判处死刑的罪名。但实际上，这些行为一般不可能造成国家主权或领土出现重大损失的情形，若真到了那一步，也就很难甚至无法追究“犯罪分子”的刑事责任了;还有大约1/3的死刑罪名涉及财产犯罪和经济犯罪。这部分死刑罪名，司法实践中是受到严格控制的，即刑法虽规定了死刑，但又不轻易适用死刑。比如贪污贿赂罪，法院掌握的一般原则是，只要主要经济损失被追回来了，或没有造成国家财产重大损失，且被告人能认罪悔罪的，一般都不判处死刑立即执行。如北京市交通局原副局长毕玉玺受贿1004万元(其中索贿15万元)一案，鉴于大部分赃款被追缴，且能认罪，法院以受贿罪判处毕玉玺死刑，缓期二年执行。如果没有上述原则的限制，毕玉玺肯定难逃一死。王怀忠就不那么幸运了，他受贿的数额比毕玉玺少，只有517万元，但王怀忠在事发后仍向他人索贿，而索贿的目的竟是企图阻止有关部门对其问题的查处。于是，王怀忠被判处死刑;剩下的大约1/3的死刑罪名，主要涉及侵害公民的生命、健康权利的刑事犯罪。这些死刑罪名是司法实践中的“死刑大户”，比如，故意杀人、故意伤害致人死亡或严重残疾以及抢劫、强奸犯罪等等。

　　除了掌握我国刑法有关死刑的规定外，刑辩律师还必须充分了解司法解释对适用死刑的具体规定。司法解释是对刑法原则规定的细化。尽管目前的司法解释还存在部分越权解释、扩张解释之嫌，但它毕竟是指导司法实践的重要规范。如刑法第263条规定了抢劫财物可以判处死刑的八种情形，但“入户抢劫”如何界定 “户”?“在公共交通工具上抢劫”如何界定“公共交通工具”?小型出租车也是为公众提供服务的，是否也属于“公共交通工具”?“多次抢劫”的标准究竟以几次为限等等，这些问题的答案都在最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中。

　　最高人民法院还通过其他方式，传递着最高司法当局关于死刑的基本立场。如最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》就明确指出， “对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应当判处死刑立即执行”。最高人民法院在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中提出，“对于掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行”，对于被告人坦白后毒品数量才达到适用死刑标准的，一般也不判处死刑立即执行。最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》中还提出，“对于犯罪数额特别巨大但追缴、退赔后，挽回了损失或损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行;具有法定从轻、减轻处罚情节的，一般不应当判处死刑”。上述三个《纪要》，已经表明了最高人民法院严格控制死刑适用范围的基本立场。

　　刑辩律师还要掌握并灵活运用党和国家关于死刑的刑事政策。刑事政策是国家为了预防犯罪、惩罚犯罪，保护社会秩序正常运转而制定的一系列政策。它虽不是刑事法律，却具有超越刑法规范的指导意义。不同的时期，党和国家有不同的刑事政策。刑事政策一般不影响定性，但可能影响量刑。如刑法规定对累犯要从重处罚，但同时又有“全社会都应关心‘两劳’释放人员”的刑事政策。尤其在累犯犯罪的案件中，如果以此抗辩，可能会取得意想不到的效果。如劳改释放人员李某出狱后购买了一辆旧出租车维持生计。同为出租车司机的金某却时常无端辱骂李某是“劳改犯”，李某多有忍让，未曾正面冲突。一日，金某又在烤肉店公然辱骂李某是“劳改犯”，并动手煽了李某一耳光，李某欲还手，被在场人劝阻。后李某便往烤肉店外面走去，金某趁李某不备，将李某踢翻在地。李某爬起时顺手拿上烤肉店桌上的刀子，朝金某一抡，然后逃跑。金某因颈部动脉被割断，送往医院不治身亡。一审法院以故意杀人罪定性，并以李某系累犯为由判处死刑。二审中，律师以定性不当(即构成故意伤害罪而非故意杀人罪)及全社会都应关心“两劳”释放人员的刑事政策进行辩护，被二审法院采纳并改判李某死缓。

　　在我国的刑事政策中，与死刑联系最为紧密的就是“严打”政策了。比如，1996年开始的“严打”，就是全国人大常委会副委员长李沛瑶被害引起的，杀害李沛瑶的被告人最终也被判处了死刑。自上世纪八十年代以来，我国已经组织并实施了多次“严打”。可以毫不夸张地说，我国近二十多年来的刑罚史，实际上就是一部“严打”史。尽管理论界对“严打”质疑声一浪高过一浪，但我们也要看到，近年来的“严打”已经越来越理性了。现在的“严打”基本上在法制视野之内。 “严打”的中心是“从重从快”，现在的“从重从快”，基本上都是在刑法、刑诉法的框架之内进行的。正如肖扬所言，“从重就是在法律规定的量刑幅度内从重，从快也是在法律规定的时限内从快”。④

　　国际社会关于死刑的态度，我国法律关于死刑的规定及司法解释、刑事政策对于一些具体问题的适用，是刑辩律师必须掌握的四个层面的内容，也是对刑辩律师的基本要求。

　　三、认真审查案件事实和证据

　　案件事实从何而来?依靠证据的证实。因此，对案件事实的审查，实际上就是对证据的审查。有个别律师，无论接受什么样的案件，辩护观点都离不开“两不” 原则，即“事实不清，证据不足”。既然是事实不清，证据不足，当然就不能定罪判刑，因此，被业界人士戏称为“无罪律师”。

　　我们不否认，有的刑事案件，虽然经过了侦查和审查起诉两道程序，但在事实和证据方面，仍然存在着这样或那样的问题。由于律师工作的出发点源自维护被告人的合法权益，因此，认识问题的角度也就有别于司法人员。一些案件的事实和证据，在律师看来，的确存在不少问题，但在司法人员看来，存在的问题却是梢枝末节，不影响定性，也不影响量刑。为什么对同样的事实、同样的证据，会出现不同甚至相反的认识?原因就在于此。因此，也存在刑辩律师与司法人员相互沟通、协调认识的问题。

　　不同性质的案件，有不同的证据，也有不同的证据要求，但标准只有一个，那就是“证据充分确实”(刑诉法第46条)。作为刑辩律师，我们要掌握刑事案件证据的证明标准和证据规则。对证据审查必须把握合法性、真实性;把握证据之间的一致性;把握证据数量的充足性和证明结论的唯一性，排除一切合理怀疑。

　　以抢劫犯罪为例。一般说来，法院定案的证据，不少于以下几个方面：第一，关于被告人身份的证据，即主体证据：如被告人姓名、性别、年龄、民族、有无前科等。这些证据的表现形式为：被告人身份证或工作证、户口簿或户口微机底卡以及被告人档案中的相关资料、所在单位的文件、证明等。对于有前科者，还必须有人民法院的生效判决文书。第二，关于主观方面的证据。认定被告人具有抢劫的犯意，一般从以下几个方面判断：一是被告人的供述和辩解。被告人的供述笔录中，一般都有被告人是否参与策划、预谋以及如何预谋、具体实施犯罪的过程等内容;二是同案犯的供述。同案犯供述的内容一般与被告人的供述大致相当，如果互相印证，可以认定主观犯意成立;三是被害人陈述。被害人所陈述的内容一般与被告人供述有一定的偏差。因为被害人情急之下，不可能仔细观察被告人，尤其是多被告人抢劫时各被告人的具体情况，但他们对案发过程的总体叙述一般来说是较为客观的。有些律师在辩护时，不考虑被害人身处危险境地的实际情况，硬性要求被害人说清楚每个细节，如果某个细节说得不具体，就认为不真实，不能作为定案的根据，这是不切实际的。第三，证明客观方面的证据：一是被告人供述;二是被害人陈述;三是目击证人证言;四是赃物(款)的去向。对于赃物已销赃的，一般应有收购者的证明，如果赃款被挥霍，则须有被告人供述;五是查获的作案工具;六是司法鉴定，如抢劫伤人或致人死亡的，应有法医鉴定报告，所抢劫的是物品的，应有价格鉴定结论等。第四，关于犯罪客体的证据。一是被害人的身份，二是被抢劫财物的种类、数量及其购买发票、价格鉴定结论等。鉴于死刑案件的重要性，刑辩律师在审查上述证据时，应当给予更多重视，只要证据方面存在问题，无论问题是大是小，都应当予以揭露和批驳。

　　在我国三大诉讼领域，最高人民法院已经就民事诉讼和行政诉讼的证据作出了统一规定。这些规定虽不能称之为完全意义上的证据规则，但至少已经有了一个基本框架。现在唯一没有出台的就是刑事诉讼证据规定了。尽管如此，刑事诉讼法、最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》中，已经有了一些零散的内容。从理论界较为一致的认识看，刑事诉讼证据规则，至少应包括以下几个方面：一是自由意志规则，即证人作证或被告人供述，都是出于自身愿意的情况所作的证明或供述;二是传闻证据规则。即是证人、被害人对于转述他人言词的内容，不得作为证据;三是排除非法证据规则，亦即非法取得的证据不能作为定案根据;四是原物、原件优先规则等。因此，刑辩律师必须熟悉这些规则，并自觉地运用这些规则，对证据作出准确判断。

　　四、提出充足的从轻量刑情节

　　一般说来，公诉机关对于死刑案件都非常重视，公诉人在示证和法庭辩论中也格外尽责。被告人及其亲属聘请律师的首要目的，就是想通过律师的有效辩护获得不被处死的判决。因此，律师必须向法庭提出足够多的从轻、减轻处罚的量刑情节，对抗检察机关的指控或削弱其指控的强度。这是帮助被告人获得生机的重要途径，也是刑辩律师工作的重要内容。

　　任何一个刑事案件中，都存在各种各样的情节。有定罪情节、也有量刑情节。量刑情节中既有从重处罚的情节，也有从轻、减轻处罚的情节。量刑情节中有罪前情节，如平素表现良好或受到过嘉奖、表彰等;又有罪中情节，如中止犯、阻止他人犯罪等;还有罪后情节，如自首、立功等。有些案件既有从重处罚的情节，如累犯，又有从轻处罚的情节，如自首。存在两种或两种以上不同的量刑情节时，有学者称之为逆向量刑情节。⑤在这种情况下，刑辩律师不仅要尽力去否定从重的情节，还要尽可能多地提出从轻、减轻处罚的情节。如荣某被控组织领导黑社会性质组织罪等一案中，有两起伤害犯罪事实，其中一起已于1998年被判决生效，2000年被告人荣某再次被控犯有数罪。检察机关在提起公诉时，认定被告人荣某系累犯。辩护人针对这项指控提出，荣某的行为构成数罪而不是累犯。因为先前被判决的实际上是后罪，而现在指控的犯罪是漏罪，不存在荣某在刑罚执行过程中或执行刑罚完毕后五年内再犯新罪的情形。因此，不能认定为累犯。法院采纳了律师的意见，否定了一个从重处罚的情节。此外，律师还必须收集有利于被告人的证据。如关某等人抢劫一案，律师会见被告人时，关某反映，同案被告人都是他向公安机关提供姓名和联络方式后抓获的。后经律师向侦查机关调查，证明此情节属实，法院认定了关某的立功情节，被告人获得了从轻处罚。有时候，侦查机关出于打击犯罪的需要或嫌麻烦等原因，一般不愿意就被告人的罪后情节出具相关证明，给律师的辩护工作增加了难度。这种情况下，律师可以向人民法院提出取证申请，获得法院的救济。对于罪前情节的证据，律师取证比较容易，应当及时取证，不要放弃任何可能对被告人有力的证据。只有这样，我们的辩护才是成功的。

　　五、准确把握死刑案件的大方向

　　死刑案件比起一般刑事案件来受到的关注会更多。一经媒体披露，可能会引起更大的反响。刑辩律师要特别注意以下问题：

　　一是充分尊重被害人。被害人不出庭的案件，刑辩律师要尊重被害人，被害人出庭的案件，刑辩律师更要尊重被害人及其家人。既便是有过错的被害人，辩论中也只能点到为止，不可大肆渲染或无限扩大被害人的过错，尤其不宜在公开审理的法庭上再三强调或重复，否则会适得其反。有位律师在为一起故意伤害致人死亡的案件进行辩护时，多次指责被害人“挑起事端”、“缺德”等等。庭审一结束，被害人家属即追打律师，后来在法院法警的保护下律师才得以安全离开法院。

　　二是有效化解“民愤”。“民愤”一词，多年来在中国的刑事判决文书中占有重要的位置。如有的恶性杀人案件，被告人投案自首或有立功表现的，依法不应当判处死刑。但法院为了平“民愤”，往往以“不杀不足以平民愤”为由，将被告人处以极刑，这是极为可怕的事情。遇到这类案件，刑辩律师的作用之一就是巧妙地平“民愤”、化解“民愤”。

　　“民愤”的辞典解释是民众对有罪恶的人的愤恨或愤怒。⑥有些“民愤”是案件发生时就产生的，如组织团伙进行行凶、抢劫、强奸等严重影响社会秩序的暴力犯罪，的确存在一定范围的“民愤”。但是，每个案件都有它的特殊之处。辩护律师就必须挖掘并抓住一切有利于被告人的情节：如防卫过当、被害人过错等因素; 有些“民愤”则是经媒体炒作后才产生的。实际上，某些犯罪发生时，老百姓并不知情，相反，经媒体一披露，不少人倒大吃一惊：我们生活的地方原来有如此恐怖!于是，产生了一种“民愤”。为此，刑辩律师必须在法庭上讲清楚案发时的“民愤”和案发后的“民愤”的区别，把事后的恐惧与当时的愤怒区分开来，有效化解事后的虚无的“民愤”，尽可能不让它影响法官对案件的社会危害性的判断。

　　同时，我们也要注意到，“民愤”不是犯罪行为，也不是犯罪事实，而是人们对该犯罪行为发生之后的一种评价，一种感知，是一种主观主义的东西。因此，作为辩护人，还要把“民愤”与犯罪有效剥离开来，不要让“民愤”影响案件事实，更不能让其成为影响刑罚的主要因素。

　　三是处理好“严打”与慎用死刑的关系。自从二十世纪八十年代以来，我国针对不同时期的社会治安状况，进行了多次“严打”。“严打”是刑事司法领域极具中国特色的现象，也是中国刑事政策的一项重要内容。我们不能否认 “严打”在不同时期对社会治安秩序所起的积极作用;我们同样不能否认，由于“严打”是以政策为基础的，并且在司法实践中出现了政策至上的现象，实际上也是对法治的一种破坏。陈兴良先生讲过他的一段亲历，很能说明问题。八十年代初，他为一个犯盗窃罪的被告人进行辩护，第一被告被判处有期徒刑十五年，第二被告被判处有期徒刑十年。刚过几天，“严打”一来，陈先生在法院门口看到布告，第一被告被判处死刑立即执行，第二被告被判处死缓。⑦显然，陈先生所讲的案例，反映出的是“严打”对法治的破坏和否定。