商标刑事案件中的几个关键问题的探讨

　　自1997年我国《刑法》明确将假冒注册商标等严重侵犯知识产权的行为列为犯罪以来，刑事手段就成为打击假冒、盗版等恶劣的侵权行为的有力武器。特别是2004年底最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称“《两高司法解释》”)，明确了《刑法》中“情节严重”、“情节特别严重”、“数额较大”、“数额巨大”等条件的具体标准，使得法院在判案过程中有据可依，促进了对知识产权犯罪的惩处尺度的统一。2007年4月，“两高”又联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》，继续加大了对知识产权犯罪的处罚力度，特别是对单位犯罪适用跟个人犯罪相同的标准，有效地遏制了侵权人以单位名义从事假冒等侵权行为以逃避刑事处分的势头。在过去的十年中，全国地方法院受理的知识产权刑事一审案件达到5271件，审结5231件。知识产权刑事保护已经成为我国知识产权保护体系中的重要支柱。

　　尽管我国的知识产权保护水平已经有了长足进步，在刑事保护方面也取得了不少令人瞩目的成就，但在司法实践中仍有一些问题需要统一或者亟待解决。笔者作为律师代表客户在处理一些知识产权刑事案件中，也遇到了不少值得思考的问题。在此，笔者特针对商标犯罪中的一些常见问题，结合自己的实践经验，提出一些分析和建议，抛砖引玉，供大家参考。

　　一、犯罪金额的认定：

　　我国知识产权犯罪均为数额刑，即：仅假冒、盗版等犯罪金额(亦称为“案值”，即非法经营额或者非法所得额)或者复制份数达到一定数量，才构成犯罪。因此，犯罪金额已经成为决定商标刑事案件的罪与非罪、轻罪与重罪的决定性因素。而在打击假冒等商标犯罪的实践中，确定犯罪金额也成为办案人员最为审慎甚至是最为头疼的问题。

　　在犯罪金额的认定中，主要有以下几个问题：

　　1、犯罪金额的范围认定：

　　虽然《两高司法解释》第12条明确规定，“多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营额、违法所得数额或者销售金额累计计算。”也就是说，对制假、贩假者，不仅现场查扣的假冒产品将要计入犯罪金额，以往生产、销售的假冒产品如果未处理的，也应当计入犯罪金额中。但在实践中，这条往往很难执行。首先，在有经验的假冒团伙作案中，很少会留下以前制假售假的记录;其次，即便找到该记录(如合同、销售记录、出货单等)，也很难认定这些销售的就是假货。按照目前不少公安/检察机关的追诉标准，除非售出的假货可以追到并确认为假货，即便有书面记录，而且造假/售假人已经承认，也不能认定售出的为假货。这些机关的解释是，由于这些已售出的产品没有经过专门鉴定，仅凭嫌疑人的口供，难以认定这些侵权事实(这种观点值得商榷，尤其在国家机关一方面把已销售的假货价格作为确定未销售假货的依据，一方面又不敢确认已销售的产品为假货的情形，有违一般逻辑)。而在实践中，假冒产品很多都走地下渠道或者出口海外，很难追踪，按照这一标准，确认已销售的假冒产品的犯罪金额就成了“不可能的任务”。

　　因此，在打假实践中，现场查扣量已经成了行动是否成功的最重要的甚至是唯一的标准。对此，老道的售假者也采取了低库存、网上交易、通过快递发货等对策，使一次查获的犯罪金额达不到刑事犯罪标准，从而规避刑事责任。

　　2、假冒产品的价值认定：

　　假冒产品价值的确定是处理商标刑事案件的关键。在大多数假冒商标犯罪中，案值直接决定了嫌疑人是否构成犯罪，以及应当受到何种刑罚处置。在这个关键环节上，往往会出很多问题。《两高司法解释》第12条规定：

　　“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”

　　按照该规定，已经销售的假货，应按照实际销售价格计算;未销售的假货，按照其标价或者已经查清的既往销售平均价格计算;如果没有标价或者无法查清既往销售均价的，按照被侵权产品(即真品)的市场中间价计算。这条规定按说很清楚，但在实践中并非那么简单。主要存在的问题有：

　　(1)已销售的假货，如前所述，除非被及时查扣，实际上很难被认定到犯罪金额中;而销售假货的价格，也只能在销售方保留销售记录才能认定。由于真品和假货在价格常常存在巨大差距，嫌疑人总会千方百计想办法把实际销售价格做低，以逃避刑事责任或者或得较轻的刑罚。在一些制假案件中，狡猾的嫌疑人甚至预先伪造一些销售记录，使实际价格变得很低。

　　(2) 未销售的假货，除了在零售店铺里可能有标价外，一般都没有标价。实际销售均价难以查清的情况下，应当适用真品的市场销售中间价。但是，得出真品的市场中间价也不见得容易。尤其对一些价值较高的产品，不同进货渠道、不同的保质期、不同的销售阶段往往价格可能会有较大波动。目前商标案件中都由当地物价局的价格认证中心进行价格认证。由于不可能要求价格认证人员对每个案件都进行市场走访调查，所以常见的做法是权利人提供其在国内市场的一般零售价，供认证中心参考。而在不少情况下，认证中心就直接采用权利人提供的数据完成价格认证。这往往引起一些争议。不少嫌疑人都对这种认证强烈质疑，法院在审理时也常常左右为难。笔者认为，应当严格遵循司法解释规定，如果嫌疑人为了逃避对以前售假的惩罚，不保留以前的销售记录，那么就应当承担实际销售价格无法查清的不利后果。在适用被侵权产品的市场中间价时，如嫌疑人质疑，应当由嫌疑人举证来驳倒认证机构采用的价格;检察机关或人民法院对认证价格存疑的，也可以主动调查。总之，对未销售商品得出一个较为准确的价值估算，不能光靠认证中心的认证，还要有效依赖诉讼中的对抗机制。

　　二、犯罪主观故意的认定：

　　对于造假而言，造假人的主观故意应当是不言而喻的。按照第213条的字面意思理解，造假人是否知晓其用的商标为他人的注册商标都不在考虑之列。作为某个产品的制造人，完全应当知晓有关品牌，更有义务去了解其所生产产品的品牌所有人是谁。造假人往往用“我文化程度低，不知道这个商标是别人的”来搪塞。这实际上是站不住脚的。按照有关法律法规，帮他人加工品牌产品有义务去了解该品牌是否为委托人所有或者经过权利人许可。印制商标的同样有此义务。

　　在售假案件中，由于“明知”是构成该犯罪的必要条件，主观故意往往成为争议的焦点。好在《两高司法解释》第9条已经给出了指引，

　　“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：

　　(一)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;

　　(二)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;

　　(三)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;

　　(四)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”

　　问题出在第(四)条规定的兜底条款，实践中经常出现售假人百般抵赖，试图以“不知道”为由逃避刑事法律责任。建议今后的司法解释再将“应当知道”的情形细化，如进货渠道为非法渠道，且价格极低;没有出厂的凭证，保修单;跟一般正品相比包装粗糙，质量明显低劣，等等。

　　三、对既遂和未遂的认定：

　　这一问题对制造假冒产品的情况相对简单。由于造假行为一旦完成，就完成了整个犯罪行为，所以凡是制造假冒产品，一旦假货造就，就应当认定为既遂。但这里也不是全无问题，在实践中当事人和执法人员的理解往往有偏差：

　　1、假货造就的认定：

　　首先，假货一旦贴上(或印上)假冒注册商标，可以作为成品销售，就应当认定为造就。无论该成品是否通过测试、检验是否进行包装等等，都不应当影响该假冒产品已经成就的事实判断。注意：如果产品没有贴上假冒商标，则不能认定为假冒产品。即使现场已经有假冒标识，也能够证明嫌疑人即将贴上假冒商标，也只能认为犯罪未遂。司法实践中，执法机关对没有贴标的产品往往一律不予认定，给打假造成了很大的困难。笔者对此的建议是，只要是能够证明嫌疑人制造的产品确实是为了假冒品牌产品(如现场有大量标识而且已经有部分贴上商标标签)，应当认定为犯罪未遂，比照既遂进行处罚。

　　2、是否可以认定半成品：

　　对此，法律并无明文规定。在司法实践中，由于无法(或很难)对半成品做出准确的价值判断，半成品、零部件(均带有假冒标识)一般统统忽略不计。这跟不贴标就不予认定一样，都过于武断。半成品、零部件的价值可以比照成品，按照其完成比例或者在整体产品中的价值比例估价。但目前绝大多数执法人员和司法人员并不想多此一举。在一个查获大量假冒名牌皮带扣的刑事案件中，办案人员认为不宜认定半成品，但在主办律师的积极争取下，以刑法第215条“制造假冒注册商标标识”为由追究了造假者的刑事责任。在某些情况下，这也不失为一种变通的方法。

　　3、售假既遂的认定;

　　在售假案件中，如果产品已经售出，无论是否交付或者收到货款，因为销售假冒产品的行为已经完成，都应当认定为既遂。而未遂只能是未售出的产品，如现场查获的库存产品。在实践中，由于已售出交货的产品无法追踪，而对已售出但未交货的产往往误认为销售未完成，造成了多数售假案件的基本事实为未遂，处罚力度偏轻的情况，应当予以纠正。

　　四、真假鉴定的问题：

　　这一问题对大多数已经处理过假冒商标犯罪的司法机关来讲不是问题，但对在这方面经验不多的办案人员可能会有所困扰。在一些案件中，嫌疑人被抓后，往往坚持 “所售物品为真品”，拒不认罪。虽然权利人已经按照执法机关要求，出具鉴定书，认定该查扣物品为假冒产品，但一些办案人员认为该鉴定是由利害关系人出具的，不宜作为定案的主要证据，甚至希望找“第三方权威机构”进行产品的真假认定。持这种观点的办案人员并非个别。

　　虽然法律法规对此问题并没有明确规定，但这个问题其实并不复杂。刑法第213条规定，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役”。这说明，权利人的许可与否，是认定商标造假犯罪的关键。而在实践中，由于鉴定产品涉及到权利人的商业秘密，只有商标权利人才有能力鉴别真假，任何其他人，包括国家机关都不可能有这种能力，也无法进行有效鉴别。所以权利人的认定效力是顺理成章的。当然，如果嫌疑人能明确举出反证(如初始发票、进货单等)，推翻权利人的认定结论，可以另当别论。而且，法律对权利人的鉴定权并非没有制约，如果权利人蓄意指鹿为马，诬告陷害嫌疑人，权利人应当承担相应的刑事责任。

　　五、对相同商标的认定：

　　对此，《两高司法解释》第八条已有明确规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”也就是说，在商标犯罪的刑事认定中，所谓“相同的商标”不仅包括与注册商标完全相同的商标，也包括与注册商标“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”的极为近似的商标。这个解释是合理的，但在实践中并不容易把握。“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”虽然是个客观标准，但需要一定的主观判断，所以容易产生争议。这里可能存在以下几种情况：

　　1、实践中，品牌所有人往往自己并不完全按照注册的商标样式进行生产，而是在字形、大小上作一定的改动，使之用在产品上更加美观。而造假人由于是照抄真品，所以跟真品虽然看上去一模一样，但跟注册的商标有一定差别。这种情况下，如果权利人对使用的商标改动是微不足道的，导致假冒产品的商标跟注册商标差别很小，足以使公众产生误导，则应当认定为相同商标;

　　2、如果造假人因为造假工艺或者技术水平的问题，导致假冒产品的标识与真品有出入，只要该商标出入不大，足以使公众误导的，也应当认定为相同商标;

　　3、如果造假人有意做少许改动，企图避开刑事责任的，则应当根据这种改动是否在视觉上基本无差别，是否能使公众辨认出，是否会误买误认为标准判断。在以往的案例中，认定的案例有注册商标为全部大写字母，但假冒商标为首字母大写，其余全为小写的商标认为是相同商标;也有将小写字母”l”用数字“1”代替，被认为是相同商标的。这些判定都值得总结并灵活运用于今后的审判中。

　　总之，应当坚持“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”这一标准，不能因为假冒标识跟注册商标有少许差异，就认为不属于相同商标放弃追究假冒者的刑事责任。但也要把握明显属于商标侵权的“打擦边球”的情况，如果仅是商标近似，容易造成公众混淆，但近似程度没有达到“基本无差别”的程度，则不宜认为是“相同商标”，予以刑事制裁。

　　六、对同一种商品的认定：

　　刑事案件中，认定构成犯罪的侵权范围要较民事、行政查处案件的范围小得多。按照刑法规定，必须是同一种商品。这里，同一种商品是否应当仅理解为跟商标注册证上的一模一样的商品?笔者认为，不宜过窄认定。因为商标注册的主要依据是《类似商品和服务国际分类表》，而该表由于更新极为滞后，其中很多新出现的商品名称(包括出现已经数年的产品，如路由器)实际上是找不到的，这迫使权利人不得不再在商标申请中找该商品的上位类商品甚至近似商品进行注册，而指定商品名称在字面上就不是被侵权商品。如果因为权利人注册的是上位类商品，就认为嫌疑人造的不是“同一种商品”，不仅在逻辑上犯了“白马非马”的错误，实际上也很不公平。所以，笔者建议司法机关采取稍微宽泛的解释，尤其在嫌疑人制造或者销售的假冒产品跟权利人的产品是完全一样的情况下，只要权利人的产品属于他注册指定的商品范围，就应当认定为“同一种商品”。

　　七、对“假冒两种以上注册商标”的认定：

　　根据《两高司法解释》第1条、第3条的规定，假冒两种以上注册商标或制造、销售两种以上假冒商标标识的行为将适用较低的数额标准，即从重处罚。这条规定虽然清楚，但在实践中也有不同理解。按照法条的字面含义，只要是假冒了两种以上注册商标，无论该商标是否为同一权利人所有，都应当从重处罚。而很多执法、司法人员认为，“假冒两种注册商标”是指假冒两个由不同权利人拥有的不同品牌，如造假者既造了假冒索尼产品，又造了假冒的松下产品的情形。在实践中，很多的产品上都会出现两个或者两个以上的注册商标，如公司中文商标、英文商标、公司图标，产品商标等等。如果按照法条的字面意思，这也应当算是“假冒两种以上注册商标”。还有的注册商标本身为组合商标，可能其组成的各个部分都进行了分别注册，情况就更为复杂。笔者认为，未来的司法解释应当进一步明确“假冒两种以上注册商标”的确切含义，在此之前，应当按照该解释的字面意思追究造假者的刑事责任。

　　八、对“伪造、擅自制造他人注册商标标识”的认定：

　　这条的针对对象是专门制造、销售假冒注册标识的人。但由于对象过于狭窄，在实践中所起的作用有限。实际上，为假冒做准备、从印制人处订购假冒标识的人(也就是制造假标识的人的客户)应当负更大的责任。在实践中，执法人员往往因为造假者造假行为没有完成，如查扣时虽然发现大量标识和没有贴标的产品，但这些产品不是假冒品，而不认定为是犯罪行为。在这种情况下，建议按照未遂，比照既遂处理，或者适用《两高司法解释》第16条规定，将其持有的大量假冒标识作为储存标识的共犯来处理，将嫌疑人绳之以法。如果这些标识是按照造假人的要求制造或者收购的，造假人也应当可以按第215条进行处理。

　　九、刑罚力度和罚金、缓刑的适用

　　在假冒注册商标刑事案件的处罚力度上，法院的判决也千差万别。不同的法院、不同的法官、甚至相同的法官在不同时期针对相似案件都可能出现明显差异的刑罚判决，从而使被重判的嫌疑人感到不公。造成这个问题的原因是我国刑法对刑罚的规定只有粗线条的范围限定，没有较为细化的操作指南，为法官行使自由裁量权留下了较大空间。另外一个因素就是由于法院系统内部没有尽量遵循以往判决的先例，缺乏对以往判决的充分参考，使得法官在判案时基本上凭个人经验处理案件，造成了较大差异。如情节相似的案件，有的判三年，有的判一年，还有的只判缓刑;有的罚三万、五万，也有的罚三五十万，不一而足。在笔者处理过的一个刑事案件中，一个造假分子雇佣其亲戚、老乡设厂从事造假活动，情节严重，被法院绳之以法。该造假分子作为主犯，被判一年半有期徒刑，为他打工的亲戚、老乡也全部作为从犯被起诉，并被判几个月到一年的拘役或者有期徒刑。该造假分子刑满释放后，不思改悔，在出狱后不久就召集了原有人马又开始造假活动。结果又一次被抓，被判有期徒刑4年。但其它被雇佣的人却都在刑事拘留期满后释放了，没有被起诉。这个判决不能说谁对谁错，但对从犯的处理显然缺乏一致性，令人费解。后来经了解，据说由于第一个案件的法官向检察院抱怨太多人被起诉，加重了审判负担，第二个案件的主办检察官显然考虑了这个因素，没有把其他人列为起诉对象。

　　由于刑罚不仅关系到嫌疑人的人身、财产权利，而且涉及到社会公平的实现和刑事处分的“惩前毖后”的根本目的，统一知识产权犯罪刑事处罚尺度对促进知识产权刑事保护、维护法律尊严有着重要的意义。

　　另外，缓刑的适用也是一个值得探讨的问题。两高的《司法解释(二)》第3条已经明确了几种不适用缓刑的情节。其它情节有待细化。在司法实践中，法院往往对从犯或者单位犯罪的单位负责人处以缓刑。这是比较合理的。笔者主张，对初次造假、情节不特别严重、认罪态度好或有悔罪、立功表现的罪犯都可以考虑缓刑。对单位犯罪的负责人适用缓刑应当考虑犯罪情节、负责人的作用和社会影响。对那些长期以单位名义从事制假、贩假，情节严重的犯罪分子，不宜适用缓刑。如果适用缓刑，应当处以高额罚金，从经济上剥夺其继续造假的能力。