[摘　要]股东诉权是保护股东利益的最后屏障。股东诉讼制度由股东直接诉讼制度和股东代表诉讼制度组成。就股东直接诉讼制度而言，我国法律给予股东的是很不完整的权利，而且，这些有限的权利在现实生活中并没有实现;而股东代表诉讼制度在我国的法律制度中则完全是空白。本文着墨于我国股东直接诉讼制度的完善和股东代表诉讼制度的构建。

　　[关键词]股东诉权，股东直接诉讼，股东代表诉讼

　　制度在其演变、发展的过程中，形成了许多保护股东权、尤其是小股东权的制度，如董事选举的累积投票制、小股东在特殊情况下的回购请求权、关联交易中控股股东表决权的回避和特殊决议中大股东表决权的限制、小股东的提案权和召开特别股东大会的建议权、小股东投票的委托制度和劝诱制度、小股东的质询权等。但是，股东诉权和上述权利相比，有着特别重要的意义，因为，股东诉权是实现上述权利的最后屏障。股东诉讼分为直接诉讼和代表诉讼，通常在股东权利受到直接侵害时适用直接诉讼，在公司权利受到直接侵害时适用代表诉讼。

　　一、我国股东直接诉讼制度的完善

　　股东诉讼制度中的直接诉讼是相对于代表诉讼而言的。直接诉讼亦称一级诉讼，通常认为是指股东为了自己的利益对公司或其他侵权人提起的诉讼。(注：毛亚敏：《公司法比较研究》，第136页，中国法制出版社，2001 年出版。)也有的认为，股东直接诉讼，是指股东纯为维护自己的利益而基于其股份所有人的地位而向公司或者其它人提起的诉讼。(注：刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，《商事法论集》第85页，法律出版社，1998年。)在上述第一种概念中，股东直接诉讼的外延实际上等于以股东为的所有民商事诉讼。在上述第二种概念中，股东直接诉讼包括以股东为原告的和其股东地位有关的全部诉讼。在这些概念中股东直接诉讼中的诉因是非常宽泛的。而美国公司法也规定了以下 11种直接诉讼的情况：(1)请求支付已经合法宣布的股利或强制性股利;(2)要求行使公司帐簿和记录阅读权;(3)保护新股认购权并防止对其比例性利益的欺诈性稀释;(4)行使表决权;(5)对于表决权受托人之诉;(6)对尚未完成的超权行为或其他威胁性行为的禁止之诉;(7)请求内部人将其在没有履行适当披露义务的情况下而购买的股份收益的返回之诉;(8)请求控股股东将其获得的过错性赔偿金额的返回之诉;(9)公司设立前的违反之诉;(10)股东协议违反之诉;(11)强制公司解散之诉。(注：Harry G. Henn&-John R.Alexadder，Law of Corporation，Horn book series，West Publishing Co.1983，P1047-1048.)

　　股东直接诉讼作为公司法律制度中的一项特殊的法律制度，其内涵和外延应当与民商事诉讼有明确的区别。而上述概念中，股东直接诉讼的内涵是不清晰的，其外延是和其他民商事诉讼交叉的。它们或者将公司股东之间的基于股权协议或者债权关系的诉讼也纳入股东直接诉讼的外延，或者将股东和公司或公司以外的任何人的诉讼都纳入股东直接诉讼的外延。这使股东直接诉讼几乎和民商事诉讼无异。笔者认为，股东直接诉讼是股东为了自己的利益因公司或其代理人的作为或不作为的侵权行为而对公司或其他侵权人提起的诉讼。就股东直接诉讼的诉因来说，股东直接诉讼必须是公司或其代理人的作为或不作为而引起的侵权行为。这是股东直接诉讼和其他民商事诉讼的根本区别。在此概念下，股东之间的基于股权关系和债权关系的诉讼就不属于股东直接诉讼。

　　我国《公司法》第111条仅对以公司为被告的直接诉讼作了规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”法律界对此法条的通常理解是：它规定了股东的直接诉讼权，没有规定股东的代表诉讼权;它只规定了股东要求停止违法行为和侵害行为的权利，没有规定股东要求损害赔偿的权利;它规定的诉因相当狭窄，是不完整的直接诉讼权。令人遗憾的是，实施已经有8年之久的《公司法》中的这一立法上的缺陷不仅至今没有得到弥补，而且《公司法》第111条中的这一十分有限的股东诉权在我国也没有得到应有的保护。

　　首先，我国上市公司中的股东直接诉讼权没有得到有效的保护。我国有大约1200家上市公司，它们都是在我国经济生活中起重要影响的企业。而且，每个上市公司都有几万甚至几十万个股东。所以，上市公司股东诉讼权利的实现，是法律对股东诉权保护程度的重要标志。尽管《公司法》第111条对股东直接诉权提供了法律依据，但《公司法》的这一规定并没有得到有效实施。和触目惊心的股东权利被侵犯的情形形成鲜明对照，股东权利被保护的成功案例却难觅其踵(也许有这样的个案，但肯定是凤毛麟角)。曾受广泛关注的ST红光、亿安科技和银广厦公司的股东诉讼案均被法院不予受理而告终。直至2002年1月15日，最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，规定了法院可以有条件地受理上市公司中因虚假陈述而引发的民事赔偿案件，该条件为其虚假陈述须经中国证券监督管理委员会作出生效的处罚决定。《通知》的可取之处是对虚假陈述民事赔偿案件的受理作了明确规定，而且突破了《公司法》规定的诉因，使赔偿也能成为直接诉讼中的正当诉讼请求。但不可否认，《通知》对股东的直接诉讼权也有消极的影响。尽管根据我国现阶段的实际情况，将上市公司是否存在虚假陈述的最终认定权交给行政机关的做法也许未可厚非，但将行政决定作为民事诉讼的前提的规定还是值得商榷的。这种法律规制没有反映司法审查对行政行为制约的应有内涵。更为重要的是，《通知》的这一规定从诉讼主体和诉因两个方面限制了股东的直接诉讼权。就诉讼主体来说，直接诉讼中可能的被告不仅为公司，董事、监事、经理也可以成为直接诉讼中的被告。就直接诉讼的诉因来说，虚假陈述仅是直接诉讼中诉因之一，有更多的侵权行为可以成为直接诉讼的诉因。如果说，根据《公司法》的原则规定，股东还可以对各类侵权行为提起直接诉讼，《通知》却导致了这样一种司法实践：虚假陈述以外的侵权行为不能成为股东提起直接诉讼的诉因。

　　其次，外商投资企业中的股东的诉权并没有得到实质上的保护。我国有超过32万家的外商投资企业，其中大部分为中外合资企业。中外合资企业的基本特点是由合营各方共同经营，并没有所有权和经营权的明显分离。中外合资企业中的法人机关中没有股东会，合营各方直接通过其委派的董事影响合资企业董事会的经营决策。中外合资企业的这些特点更容易造成大股东对小股东的侵权。有一个中外合资企业，外方为控股股东，由于中外合营双方在经营管理中发生了分歧，外方利用合资合同的缺陷召开董事会，解除中方委派的副总经理的职务，排除中方的经营管理权，并规定非经外方总经理的同意，中方副总经理不能进入合资企业的厂区。还有一个中外合资企业，控股的外方股份为50%，中方股份为45%，还有一个拥有5%的股份的外方基本上不参加管理。控股的外方非常专横，在合营的第4年，除己担任董事长以外，还要求委派总经理，期望在关联交易中转移利润。根据合资合同，总经理的人选由合营各方充分协商一致后再由董事会任命。中方做了妥协，同意外方委派总经理。控股外方并未满足，两个月后在没有和中方股东进行任何协商的情况下，在董事会上突然又更换总经理，并在董事会上强行通过决议。这种情况在中外合资、中外合作企业中是非常常见的。外方控股股东如此毫无顾忌的侵害小股东的权利，是基于这样一种认识：合资合同中往往有在国外仲裁的条款，中方小股东一般不会提起仲裁。也许我国法院的法官也有上述同样的认识，被侵权的小股东对此类侵权行为在我国法院提起的诉讼几乎是毫无例外的被拒绝了。笔者不能苟同这种认识。固然，中外合资企业的股东之间的纠纷应该按照合同规定的仲裁程序来解决。但是，一旦控股股东利用其优势地位使合资企业的董事会通过侵犯小股东权利的决议，侵权的主体就成了合资企业，而合资企业和股东之间的纠纷是不受股东之间的仲裁条款的约束的。按照我国《公司法》第18条的规定，除非法律另有规定，中外合资企业适用《公司法》的规定，而《公司法》第111条虽然没有规定要求赔偿的权利，却明确规定了股东可以提起要求停止违法行为和侵害行为的诉讼。所以，我国法院受理此类诉求在程序和实体上应当是有法律根据的，但是《公司法》有限责任公司的章节中没有类似第111条的规定，股东这一按照《民法通则》理应享有的民事权利是否能得到司法程序的保护又变得扑朔迷离。

　　还有，除上述上市公司和外商投资企业外，受《公司法》管辖的还有没有上市的股份有限公司和有限责任公司，其数量肯定数十倍于上述两种企业。在这个企业群体中，法院对股东诉权的保护还局限在股东之间的诉讼，股东因股权被侵害而以公司为被告的诉讼还没有或很少发生(公司也可以因为股东义务的不履行而以股东为被告提讼，但这不属于股东直接诉讼的范畴)。有一五个股东组成的有限责任公司，注册资本为120万元。其中一个股东出资100万元，其余4个股东出资20万元。在公司组建过程中，4个小股东合谋欺骗大股东。大股东被告知公司的注册资本为500万元，他仅为第三大股东，所以既不能担任董事长，也不能担任总经理或副总经理。公司成立以后，大股东才发现自己被骗，而且，自己完全被排斥在公司经营之外。大股东提议召开特别股东会，董事长不主持，小股东不参加;大股东向法院起诉，法院不受理。公司可以侵犯大股东的权利，更可以侵犯小股东的权利。股东的窘境完全是我国的《公司法》为其设置的，因为《公司法》并没有说明有限责任公司的股东是否可以行使《公司法》第111条中的权力。在这一企业群体中，股东直接诉讼权的诉因是广泛存在的，而表现这一诉因的诉权并没有得到我国司法程序的认可和接受。

　　权利的本质在于实际上被接受。因此一次都未经过实践、或即使参加过，现在已经失去实现机会的法律规范，不能称为法律规范。(注：耶林：《为权利里而斗争》，载《民商法论丛》第2卷，第35页，法律出版社，1995年。)我国《公司法》第111条中规定的股东诉权所以没有很好实施，其条文本身的缺陷也是重要原因。为了完善我国的股东直接诉讼制度，应对相关条文作如下修整。

　　首先，应给予有限责任公司的股东和股份公司的股东同样的股东诉权。我国《公司法》中只有在股份公司的章节中有股东直接诉讼的条款，而在有限责任公司的章节中没有相应条款。似乎可以作这样的理解，法律并没有给有限责任公司的股东直接诉讼权。应当承认，就所有权和经营权分离的特征而言，股份公司相对有限责任公司更为明显，小股东权利被侵犯的可能性更大。但，这并不意味着在有限责任公司中小股东的权利不需要法律的保护。股东诉权在有限公司和股份公司中的必要性是同样的，在世界各国的公司法中也并没有这样的区分。如在《日本有限公司法》中，同样有《日本商法典》中股东诉讼的相似条款。

　　其次，应规定股东会、董事会等公司机关的侵权行为形成的直接诉讼中谁是被告。笔者认为，公司董事、监事、经理等个人行为形成的直接诉讼，应以其个人为被告。但是，一旦股东会、董事会等公司机关形成决议，则侵权行为的主体就成为公司，股东直接诉讼中的被告应当是公司。公司机关不能成为股东直接诉讼的被告。如郑百文重组中，股东大会决议要求所有股东将其所持股份的50%无偿过户给三联集团公司。为了使这样的决议通过，股东大会首先修改了公司章程，增加了“默示条款”，即股东大会作出某项决议时，同意的可以用默示方式表示，不同意的须作出明示表示。(注：王欣新：《“郑百文”事件法律评说》载《经济法学、劳动法学》，2001年第7期第54页。)在此类情形下发生的股东直接诉讼，就应以公司为被告。

　　还有，以公司利益为直接侵害对象的侵权行为，能否成为直接诉讼的诉因?这些侵权行为包括控股股东在关联交易中转移利润、公司董事从公司取得不合理的报酬、公司经理以不合理的对价取得公司股票期权等。笔者认为，这些侵权行为应当成为股东代表诉讼的诉因，而不是股东直接诉讼的诉因。否则，就无法区别股东直接诉讼和股东代表诉讼。

　　另外，应当规定股东直接诉讼的诉因。我国《公司法》第111条对股东直接诉讼有许多限制。(1)只有股东会、董事会的侵权行为才能成为股东直接诉讼的诉因，董事、经理、监事、清算人的侵权行为不能成为股东直接诉讼的诉因。(2)只有违反法律、行政法规的侵权行为才能成为股东直接诉讼的诉因，而违反公司章程的行为、违反股东会决议或违反董事会决议的侵权行为不能成为股东直接诉讼的诉因。(3)只允许请求停止侵权行为，不允许请求损害赔偿。

　　这些限制都是和股东直接诉讼制度的内在要求相违背的。笔者认为，我国的股东直接诉讼制度的诉因，除通常的停止侵权行为和赔偿损失以外，还应包括以下方面。(1)股东请求解散公司权。如根据英国《破产法》第122、124条的规定，如公司经营超越经营范围或其宗旨无法实现，公司实际上成为控股股东、董事、经理个人利益的工具，公司被人利用进行诈骗或其他非法活动，股东可以请求法院解散公司。(2)股东公司业务审查权。如根据德国《股份公司法》第142、143条，持有公司10%以上的股东有权在其认为需要时要求股东大会任命特别审计人，审查公司业务，如股东大会拒绝，上述股东有权请求法院指定特别审计人。(3)股东大会或董事会决议撤消权。如我国《台湾地区公司法》第189条、第190条规定，股东会召开的程序或其决议的方法违反法令或章程时股东可以在一个月内诉请法院撤消其决议。决议事项已登记的，主管机关经法院通知或利害关系人的申请撤消该决议的登记。(4)董事、监事、经理解任请求权。如日本《商法典》第257条规定，董事有与其职务的不相关的不正当行为，或违反法令或章程的重大事实存在时，如股东大会不将其解任，则连续持有股份6个月以上的持有股份3%以上的股东，可以请求法院将该董事解任。日本《有限公司法》第31条规定，董事执行职务有不正当行为或违反法令或章程的重大事实，虽然股东大会否决该董事的解任决议，持有出资10%以上的股东，仍可在一个月内向法院请求将该董事解任

　　二、我国股东代表诉讼制度的构建

　　在通常情况下，公司的权利被侵害时，公司可以通过司法救济向侵权人主张权利。但是，当侵权人是控股股东或控股股东委派的董事、监事、经理时，公司就不能或不会通过诉讼来实现自己的权利。股东代表诉讼制度因此而生。股东代表诉讼亦称间接诉讼、派生诉讼、二级诉讼，是指公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。(注：刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，《商事法论集》第87页，法律出版社，1998年。)

　　股东代表诉讼和直接诉讼的区别在于以下几个方面。(1)依据不同。股东代表诉讼的依据是共益权，代表诉讼的原告既是股东，又是公司的代表人;股东直接诉讼的依据是自益权，直接诉讼的原告仅以股东身份提起诉讼。(2)目的不同。股东代表诉讼是为了公司的利益;股东直接诉讼是为了股东的利益。虽然公司利益中包含着股东的利益，但是两者毕竟不能等同。(3)诉权不同。代表诉讼中的原告仅有形式意义上的诉权，实质意义上的诉权属于公司，代表诉讼中形式意义上的诉权和实质意义上的诉权是分离的;在直接诉讼中，形式意义上的诉权和实质意义上的诉权都属于作为原告的股东。(4)被告不同。代表诉讼中的被告不可能是公司，直接诉讼中的被告可以是公司。

　　代表诉讼制度是股东诉讼制度中不可或缺的组成部分。股东代表诉讼制度肇始于英国。长期以来，英国奉行普通法的规则，在1843年的Foss V. Harbottle案中，法院确立了“Foss V. Harbottle”规则，该规则又被称为“多数规则”(Maiority Rule)或“内部管理规则”(Internal Management Rule)。根据这一规则，如何对待公司董事及管理人员的行为应以股东大会中多数股东的意志为准。除非经多数股东表决同意，否则少数股东不得仅因公司经营状况不佳或管理人员的行为违反公司内部细则而对其提起诉讼。因此，Foss V. Harbottle规则否定了股东发动代表诉讼的权利，该规则曾被法院长期遵守。

　　但是，如果不承认原告股东的诉权，法律将不得不面对这样的难题：若公司的控制者，包括股东和董事等高级管理人员行为不当，侵害了公司的利益，但由于公司在加害人的控制之下而不愿对其起诉，小股东又不能以自己的名义起诉时，结果是公司所受到的损害将无法得到回复。为了解决普通法上的这一危机，英国法院不得不从衡平法上寻找解决办法。

　　在 1928年的Hichens V. Congreve案中，就有了代表诉讼的雏形。但是，事实上，英国司法界直到1975年Wallersteiner V. Moir一案中才正式将代表诉讼一词接纳为法律术语。然后英国法院通过判例发展了一系列对Foss V. Harbottle规则的例外规则，允许在某些法定的情形下股东可发动代表诉讼。这些例外情况为：(1)制止公司进行违法或越权行为;(2)制止对少数股东进行欺诈，例如某些人将公司财产占为己有并利用他们所控制的股权使公司不能起诉;(3)保护个别股东的个人权利;(4)必须获得大会特别多数批准方有效而没有得到这种批准;(5)公司经营的方式使小股东难以忍受或公司歇业决定不公正地侵害了小股东的权益。

　　股东代表诉讼的全面发展是在美国。在美国，股东派生诉讼起源于1817年的Attorney General V. Utica Ins. Co案，该案是第一个明显说明小股东有权控诉公司管理阶层的例子。从1817年到现在，美国股东代表诉讼经过近200年的演进，在实体法上和程序法上形成了较为完备的规则。

　　至今，许多国家的公司法律制度中都规定了股东代表诉讼制度。虽然我国《公司法》尚未涉及股东代表诉讼制度，但是我国资本市场的现状和现代企业制度的实践都昭示了建立这一制度的迫切性。而为了建立完善的股东代表诉讼制度，我国的法律制度需要对下述问题作出明确规制。

　　其一，应明确规定股东代表诉讼的诉因。有些国家对可以提起代表诉讼的情况在法律上作出规定。在美国，因下述情况股东可以提起代表诉讼：(1)由于既遂的越权行为而产生的损害赔偿;(2)董事、职工、控股股东对于公司的信义义务的违反或其向公司应尽义务的违反而产生的利益返回或损害赔偿，如董事、职员经营不善、滥用公司机会或资产及出卖公司的控股权;(3)对价不充分的股票期权的禁止;(4)不正当分派股利的返回;(5)外部人侵害公司行为的禁止和损害赔偿。(注：Harry G. Henn&-John R.Alexadder，Law of Corporation，Horn book series，West Publishing Co.1983，P1049-1050.)笔者认为，我国的股东代表诉讼制度不宜对诉因作出限制，所有属于公司的诉权都可以成为股东代表诉讼的诉因。

　　其二，应当规定股东代表诉讼中的被告。有些国家对股东代表诉讼中的被告有限制。如现行《日本商法》规定，可以成为股东代表诉讼被告的是董事、监事、公司发起人和清算人、接受公司利益的股东、以不公正价格认购股份者。股东代表诉讼中的被告的限制是和诉因相关联的。如我国对股东代表诉讼的诉因不作限制，则也不应该限制股东代表诉讼的被告。