冯某等三股东以预先核准的生产兽药企业亿诚公司与中奥公司签订《项目合作协议书》，主要约定：中奥公司将约70亩土地以每亩24万元的价格转让给亿诚公司，亿诚公司向中奥公司支付土地使用权转让定金15万元后，中奥公司在30日内将地面上的附属物清理结束。协议订立后，亿诚公司将15万元定金交与中奥公司，中奥公司拆除了部分建筑。因中奥公司取得该土地使用权后欠交土地出让金，亿诚公司到国土资源局办理土地使用权转让手续时被拒，土地转让未果。双方因退款等事宜形成纠纷。冯某等以亿诚公司的名义将中奥公司起诉，要求双倍返还定金。

　　另查明，亿诚公司经预先核准后，多次申请延期，直至起诉时仍未登记成立。

　　分歧

　　本案在企业预先核准阶段是否具备诉讼主体资格以及以预先核准公司的名义签订合同的效力问题上，产生了不同意见。

　　评析

　　1.企业预先核准阶段是否具备诉讼主体资格

　　有意见认为，企业名称经过工商行政管理局预先核准，虽然不具法人资格，不能进行经营活动，但可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(下称《意见》)第四十条的规定，视为具有诉讼主体资格的“其他组织”。因此，亿诚公司可作为原告。

　　笔者认为，根据《公司登记管理条例》第三条规定，公司经公司登记机关依法核准登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。本案中，亿诚公司仅仅取得了企业名称的预先核准，未经登记机关登记成立发放营业执照，也没有必要的财产、经费以及场地，更不能独立承担责任，不符合民法通则中对法人所规定的条件。同时，《意见》规定的其他组织指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。该司法解释列举的其他组织中除银行的分支机构以及社会团体，无一例外的要求取得营业执照。而亿诚公司处于预先核准阶段，并没有取得登记机关发放的营业执照，也不是民诉法上的其他组织。

　　《意见》第四十九条规定：“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。”亿诚公司符合该条规定，应由直接责任人即股东冯某等作为诉讼当事人进行诉讼。

　　2.本案中双方所签订的合同效力

　　有意见认为，亿诚公司虽取得了公司名称的预先核准，但公司本身在法律上并不存在，要以其名义从事民事法律行为，必须有法律的授权。而对于法律没有授权可以实施的其他行为，应认定为无效。

　　笔者认为，企业在设立过程中，虽不具备法人资格，不具有民事权利能力和行为能力，但设立中的公司不可避免需要与外界进行活动，在法律规定的情况下，可进行与设立有关的法律行为。《企业名称登记管理实施办法》 第三十五条规定，预先核准的企业名称在有效期内，不得用于经营活动，不得转让。从此项规定可以看出，法律限制设立中的企业进行经营行为，但并未限制设立行为，企业在设立阶段可以进行包括：开设银行临时账户、租赁房屋、购买原材料、厂房、雇佣员工等行为。本案中设立的亿诚公司为兽药生产企业，根据国务院颁布的《兽药管理条例》规定，应先具备相应的厂房等条件，方可申请兽药生产许可证，之后持生产许可证办理工商登记手续。亿诚公司与中奥公司所签订的《项目合作协议书》，正是亿诚公司为取得生产场地而签订的合同，系设立行为，并不属于经营行为，符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》 第三条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，法院应予支持。该条进一步说明设立中的公司可以以自身名义与第三人进行必要的民事法律行为，只是应由成立后的公司承担民事责任。结合本案而言，公司股东冯某等以预先核准的亿诚公司名义与中奥公司签订的合同，不属于合同法规定的无效合同情形，应为有效合同。

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