一、案情简介:

　　甲公司是一家钢结构工程专业承包二级资质等级的施工企业。2004年3月12日，乙公司作为发包人，与甲公司签订了《锅炉房钢结构施工合同》，工程价款43万元，合同主要约定：“1、合同签订后三日内发包人支付承包人工程备料款合同价的50%;2、工程工期：3月20日至4月30日;3、承包方式：包工包料，采用固定合同价款;4、工程质量标准为一次性合格;5、工程验收：工程具备验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到验收报告后，视整体工程完成情况组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。6、违约责任：(1)违约者向对方支付合同价款2倍的违约金。(2)工程每逾期一天，乙公司罚甲公司1000元，直至竣工。”等。合同签订后，乙公司3月17日才支付甲公司工程备料款。甲公司进场后，乙公司也未按照约定为甲公司施工提供电源等条件。合同在履行过半，甲公司提出由乙公司提供材料。甲公司、乙公司通过互致信函方式，议定：工期顺延至5月20日，承包方式变更为由乙公司在5月2日前供料。但乙公司却于5月10日以甲公司工期和质量不合格为由单方提出解除合同，并向法院提起诉讼，要求认定甲公司施工质量不合格，解除原施工合同，由甲公司承担合同价款2倍的违约金，承担逾期交工违约金10万余元，承担维修费用12.6万元等。甲公司提出反诉，要求乙公司承担违约金10万元。

　　在本案审理过程中，一审法院未通知甲公司即直接委托某中级人民法院司法技术鉴定中心对工程造价和工程质量及维修费用进行鉴定，鉴定工程质量不合格，若拆除重做需要12.6万元，若局部拆除需要5.9万元，维修费用2.95万元，设计费用2万元。甲公司对该鉴定提出异议，并又依法申请重新鉴定，但在一审法院决定委托某省高级人民法院司法技术鉴定中心重新鉴定期间，乙公司擅自选择没有钢结构施工资质的丙公司对该工程进行了维修，致使重新鉴定时无法对工程质量及其维修费用作出结论。

　　一审审理结果：法院认定甲公司没有按照施工工期完工，应当承担违约责任。合同履行期间虽然存在信函来往，但属于要约，不能认定为工期、供料方式的合同变更。维修费用实际已经支出，维修公司是否具备钢结构资质无关紧要。判决：由甲公司承担违约金40万元，逾期交工违约金6 万元，承担维修费用12.6万元。驳回甲公司反诉。由甲公司承担本案诉讼费用4.5万元。合计63.1万元。

　　甲公司不服一审判决，依法提出上诉。

　　二审审理结果：法院认定合同变更成立;双方在履约中均有违约行为;关于工程质量问题，在鉴定期间乙公司擅自让其他公司维修应当负有一定责任。虽然该钢结构工程需要维修，但由于乙公司选择不具备钢结构施工资质的丙公司予以维修，该维修费用不应当得到支持，但考虑工程确实需要维修，可按照第一次司法鉴定的维修费用合理计算。经法院主持双方达成调解协议：甲公司一次性补偿乙公司15万元，双方各自预付的诉讼费用、鉴定费用各自承担，其他事宜双方再不相互追究。

　　二、办案过程

　　律师在接受被告甲公司的委托后，针对案件具体情况作了大量的调查、取证工作，整理出清晰的办案思路，提出了论据充分、条理分明的代理意见。

　　(一)律师办案过程

　　1、按照最高院证据规定收集证据，并按照举证期限提供证据;

　　2、根据乙公司单方解除合同违约情况，依法提出反诉，请求判决乙公司承担违约责任，并由乙公司按照已施工工程价款的二分之一支付甲公司违约金;

　　3、针对乙公司申请鉴定，法院又未通知甲公司选择鉴定机构和人员作出的鉴定结论，依法申请重新鉴定;

　　4、对乙公司擅自选择的维修公司进行工商查证，证明了丙公司没有钢结构施工资质。

　　(二)律师代理意见主要观点

　　1、双方签订《锅炉房钢结构施工合同》以及合同变更，除违约金约定数额过高应当、重复计算需要调整外，其余内容合法有效。

　　虽然双方签订《施工合同》中约定了违约金条款，但根据我国《合同法》第114条第2款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，双方合同约定违约金数额为合同价款的2倍，明显高于实际损失，况且本案也没有实际损失，应当根据本案情况适当减少。逾期交工罚款也属于违约条款，合同违约金条款重复约定。

　　双方合同及其合同变更内容的其他条款，根据我国《合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。”第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第十一条：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。” 第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。”之规定，应当合法有效，经双方协商一致，就原施工合同约定的工期、材料供应等事宜进行变更，该变更也同样合法有效。

　　2、乙公司在合同履行中首先且多次违约，违约付款、没有提供施工条件、没有按照合同变更内容提供施工材料等，导致工程不能如期完工，最终乙公司单方毁约撕毁合同。乙公司应当承担本案全部违约责任，而且，乙公司在诉讼过程中一直违法，由此造成的工程质量问题、所谓的损失应当由其自行承担。甲公司守约履行合同，其所提反诉依法成立。

　　3、无法证明甲公司施工存在质量问题。

　　(1)经本案当事人双方协商一致，工程工期顺延至5月20日，在甲公司正常施工期间，未提交乙公司竣工验收前，无法最终确认工程质量合格与不合格。(2)乙公司认为工程质量存在问题的依据某中级人民法院司法鉴定中心的鉴定结论。由于该鉴定违反最高院民事诉讼证据规定第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”之规定，甲公司没有参与鉴定，该司法鉴定程序违法。而在重新鉴定时，由于乙公司擅自对工程进行维修，使得工程原貌不复存在，某高级法院司法鉴定中心无法对工程质量及维修费用得出结论，根据最高院《民事诉讼证据规定》第二十五条第二款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”之规定，该责任应由乙公司承担。

　　4、就工程维修问题，由于某高级人民法院司法技术鉴定中心在鉴定时，乙公司将现场毁坏，导致无法鉴定质量和维修费用，责任应当由乙公司承担;而乙公司与没有钢结构专项施工资质的丙公司签订所谓维修合同，该维修合同依法无效。依据该维修合同支出的维修费用不应当得到支持。

　　三、案例评析 。

　　本案是一起因工程质量和工期引发的纠纷，虽然工程实际履行价款只有21.5万元。但由于合同约定违约金数量过高，重复约定违约金条款，在合同履行期间，又涉及合同的变更问题，特别是在诉讼过程中，进行了两次司法鉴定，其中一方擅自动用施工现场。由此带来的法律后果值得建筑施工企业引起足够重视。

　　1、关于合同签订。本案中，双方合同约定的违约金数额为合同价款2倍，且还约定逾期交工一天罚1000元。实际上，二者均是违约金条款，属于重复计算，二者只能选择其一。合同约定违约金数额过高，而建设工程在质量和工期方面往往可能出现问题，实际中容易使施工企业陷于被动。

　　2、关于合同的变更问题。合同签订之后，双方经过协商一致修改变更合同，但变更应当采用书面形式，本案中，双方采取商函方式，值得借鉴。

　　3、诉讼中，特别是在司法鉴定期间，未经法定程序，不得擅自对鉴定对象的原貌进行维修等动用的行为，否则，将导致鉴定对象的灭失，无法作出鉴定结论。根据最高院民事诉讼证据规定，鉴定时，将由对鉴定对象控制一方承担举证责任。

　　4、本案中，司法鉴定程序如何启动，最高院民事诉讼证据规定第二十六条已经对此作出了明确规定，但在实践中，往往许多法院没有按此执行，直接导致重复鉴定，造成诉累。

　　通过此案例，我们可以注意到以往建设工程合同纠纷最大特点是建筑施工企业为追偿拖欠工程款而提起诉讼，但随着法律意识增强，现在业主也主动以工程质量不合格、工期延误等理由提起诉讼，要求索赔或者拖延支付工程款也成为特点之一。这些建设施工合同纠纷的新特点应当引起建筑施工企业高度关注。

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