「摘 要」国家侵权精神损害是指因国家侵权损害自然人的人身权，致使其精神活动出现障碍而产生的身体上和精神上的痛苦，我国《国家赔偿法》上应建立国家侵权精神 损害赔偿制度；国家侵权精神损害赔偿的范围应当包括物质性人格权侵害的赔偿和精神性人格权侵害的赔偿；赔偿请求权人仅限于受到精神损害的自然人，不包括法 人和其他组织；国家侵权精神损害赔偿应确立“金钱赔偿为主，精神补救为辅”的原则，算定精神抚慰金时应兼采“不同损害不同赔偿”和最高赔偿限额两种方法。

　　「关键词」国家侵权，精神损害，赔偿

　 　近年来精神损害赔偿一直是理论界关注的热点和难点问题。最高人民法院于2001年颁布的《关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（简称《精 神损害赔偿解释》）更是引发了行政法学界对《国家赔偿法》中是否应当引入精神损害赔偿的思考。许多学者主张《国家赔偿法》中应当建立精神损害赔偿制度，而 问题的关键在于如何理解国家侵权精神损害赔偿，如何将精神损害赔偿纳入国家赔偿责任体系，以及应当构建一套怎样的国家侵权精神损害赔偿制度。既有的著述对 上述问题的研究略显薄弱且分歧颇多。本文将尝试讨论国家侵权精神损害赔偿制度的几个基本问题，并在此基础之上结合《国家赔偿法》的修改建构我国的国家侵权 精神损害赔偿制度。

　　一、国家侵权精神损害赔偿界说

　　精神损害赔偿获得金钱赔偿的理念，已经为大多数国家和地区所接受。 精神损害赔偿制度的确立是法律发展过程中的一座里程碑，它标志着法律从注重对财产权及外部物质条件的保护，转而更加关注人身权和其它精神性权利不受侵害的 平静的精神世界。根据导致精神损害的原因行为不同，精神损害可大别为民事侵权精神损害和国家侵权精神损害。民事侵权精神损害存在于具有平等地位的民事主体 之间，是指某一民事主体侵犯另一主体人身权而致对方遭受的精神痛苦。当然，精神损害并不仅仅发生于民事领域，在公权力活动中也有可能发生精神损害，这就是 我们通常所说的国家侵权精神损害。确切地讲，国家侵权精神损害是指因国家侵权行为侵害自然人的人身权，致使其精神活动出现障碍而产生的身体上和精神上的痛 苦。

　　国家侵权精神损害与民事侵权精神损害之间虽有一定联系，但区别也非常明显，主要体现在以下方面：首先，侵权主体与被侵权主体之间的 地位不同。民事侵权精神损害发生于平等的民事主体之间，而国家侵权精神损害赔偿发生于公权力主体或公有公共设施与行政相对人之间，并且遭受损害的仅为行政 相对人一方。其次，侵权精神损害的范围和程度不同。一般而言，造成国家侵权精神损害的侵权主体为国家公权力主体或者公有公共设施，对行政相对人造成的精神 损害往往范围较广，程度较为严重。再次，国家侵权精神损害赔偿责任的最后承担者实际上是国家，而民事侵权精神损害赔偿的责任人是普通的公民、法人或者其他 组织，与此相应，国家在承担侵权精神损害赔偿的方式和标准上与民事侵权不同。

　　国家对其实施的侵权行为导致的精神损害所承担的责任即为国家侵权精神损害赔偿。国家侵权精神损害赔偿的构成要件有 三：第一，国家侵权行为。国家侵权行为是相对于民事侵权行为而言的，它是指国家机关及其国家机关工作人员履行或者不履行其职责和义务的行为。“执行职务” 是一个内涵丰富的概念，它包括行使权力的行为和非权力行为，也包括法律行为和事实行为，还包括作为和不作为行为。具体而言，有以下几类：一是国家行政机 关、法律法规授权的组织及其工作人员违法行使公权力的行为；二是国家刑事司法机关，包括公安机关、检察机关和审判机关及其工作人员在刑事司法活动中的违法 行为，例如违法拘留、逮捕和民事、行政诉讼中的保全措施与执行措施等等；三是国家公有公共设施因设置或管理缺陷而产生的侵权。第二，精神损害。国家承担精 神损害赔偿责任的前提是国家的侵权行为已经给相对方造成精神损害。关于精神损害，学界存在广义说和狭义说。广义说认为精神损害是指精神利益损失的一切状 态，不仅包括失常、失落、痛苦、焦急、能力减损等精神不良状态，而且包括因此失去的财产利益。狭义说认为，精神损害限于纯粹精神利益的损失，即非财产性损 失。目前，狭义说为通说。一般认为，这里的精神损害是一种直接的损害，并不包括间接的损害。第三，因果关系。在民法理论上，因果关系是客观事物之间的前因 后果的关联性。某一现象的出现，是由另一现象的存在所必然引起，二现象之间就有因果关系。目前，较有说服力的是相当因果关系说，又称适当条件说或充分原因 说，认为某种原因在特定情形下发生某种结果，还不能断定二者之间的因果关系。只有在一般情形中，依照当时当地的观念，普遍认为也能发生同样结果的，才能认 定有因果关系。当然，由于国家侵权行为与一般民事侵权行为存在一定的区别，因此完全用民法上的因果关系理论来分析国家赔偿责任的构成是不科学的。“国家赔 偿中的因果关系，实质上是国家机关与受害人之间的权利义务关系。只要国家机关违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径 受偿的，我们就认为存在国家赔偿责任中的因果关系。”“只有与损害结果有直接联系的原因，才是赔偿责任的因果关系中的原因。” 这一分析同样适用于国家侵权精神损害赔偿领域。

　　我国现行《国家赔偿法》并未规定国家侵权精神损害赔偿。《国家赔偿法》第30条规定了国 家机关和国家机关工作人员侵犯了公民名誉权、荣誉权时应当承担的法律责任。根据该条规定，赔偿义务机关违法行使职权，若造成受害人名誉权、荣誉权损害的， 应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。但赔偿义务机关承担上述责任仅限于下列情形：其一，行政机关及其工作人员违法拘留或 者违法采取限制人身自由的行政强制措施的，以及非法拘禁或者以其他方法剥夺公民人身自由的；其二，行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作 人员对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，以及依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行 的。公民因上述情形而使人身权受到损害，在要求国家赔偿时，可以同时要求赔偿义务机关对自己名誉权、荣誉权受到的损害承担责任。仅仅依据《国家赔偿法》第 30条的规定，我们难以得出国家赔偿法中规定了精神损害赔偿的结论。首先，第30条所规定的三种责任形式只针对公民人身权受到国家机关侵害的同时造成的名 誉权和荣誉权的侵害，范围狭窄；其次，该条所规定的消除影响，恢复名誉和赔礼道歉三种责任并无财产内容，也不具有经济补偿的性质，属于一种非财产责任形 式。即使我们承认国家机关向受害人赔礼道歉能够起到某种程度的精神慰藉作用，也不能就此认为上述三种方式属于精神损害赔偿的范畴。

　　当然，《国家赔偿法》当初没有规定国家侵权精神损害赔偿，有其历史和现实原因。其一，当时认为“至于是否对受害人 给予物质赔偿，考虑到名誉权、荣誉权的损害是一种精神损害，不具有直接的财产内容，尽管这种精神损害可能间接地带来受害人物质上的损害，但是对这种精神损 害进行物质估价比较困难，而且国家赔偿责任原则上只是针对直接损害，因此本法才没有作出予以赔偿的规定。” 可见，《国家赔偿法》中没有规定精神损害的赔偿，主要是受到“精神损害无法计量说”的影响。该说强调精神损害赔偿在评价上的困难以及不可操作性，从而否认 精神损害赔偿的可能性。这也是我国《民法通则》中没有明确规定精神损害赔偿的原因。其二，当时《国家赔偿法》中关于国家赔偿的标准和方式，是根据以下原则 确定的：第一，要使受害人所受到的损失能够得到适当弥补；第二，考虑国家的经济和财力能够负担的状况；第三，便于计算，简便易行。然而，时过境迁，国家侵 权损害赔偿制度的确立已经成为法治发展的必然要求。《国家赔偿法》中规定精神损害制度既必要又可行。于国家而言，这是现代法治国家的必然要求。尊重人的尊 严，认真对待人的各种权利，是对法治国家的基本要求。对公民人格权遭受国家侵权行为的侵害所引起的精神损害进行赔偿，乃法治国家的应有之义。于公民而言， 是人权理论与实践取得重大发展的必然结果。人的尊严在各国宪法中往往居于各项基本权利之首。对精神痛苦进行金钱慰抚，是对公民权利予以更高层次的救济。并 且，随着我国经济的发展，国家财力逐渐加强，已经具备一定的负担能力。此外，《关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的实施也为国家侵权精神 损害赔偿制度的确立提供了有益的经验。

　　二、国家侵权精神损害赔偿的基本问题

　　（一）精神损害赔偿的范围

　 　国家侵权精神损害赔偿的范围是与一个国家的法治状况、财力充裕程度、国家赔偿的原则与范围等因素相联系的，因此一国不可能也不应对国家侵权行为造成的所 有精神损害进行赔偿。精神损害赔偿范围的确定关系到相对人的哪些权利遭受国家侵害可以适用精神损害赔偿的问题。我国民法学界对精神损害范围的一种代表性观 点认为，精神损害赔偿范围可以从两个方面来看：一是从侵权行为所侵害的民事权利角度看，精神损害赔偿应适用于一切对人格权的侵害；二是从侵权行为所导致的 损害性质看，精神损害赔偿应适用于弥补精神痛苦。确定精神损害赔偿的范围，应兼顾上述两个方面，并主张应以较宽的范围来界定对精神损害的赔偿。这一观点不 无借鉴意义。

　　法律设立精神损害赔偿制度之目的在于加强对民事主体人身权的保护，这已为世界各国判例学说所公认。由于我国民法所 规定的人身权实际上只有人格权一种，因此，确定国家侵权精神赔偿范围的关键在于正确界定人格权的范围。最高人民法院颁布的《精神损害赔偿解释》第1条规 定：“自然人因下列人格权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖 像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其它人格权益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请 求赔偿精神损害的，人民法院应当依法受理。”这一规定对于《国家赔偿法》中精神损害赔偿范围的确定具有一定的参考价值。

　　我们认为，国家 侵权精神损害赔偿的范围应当包括以下两个方面：第一，物质性人格权侵害的赔偿。物质性人格权是自然人对于物质性人格要素的不可转让性支配权，包括生命权、 健康权、身体权。第二，对精神性人格权侵害的赔偿。精神性人格权是自然人对其精神性人格要素的不可转让性支配权的总称，包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉 权、人身自由权、人格尊严权、隐私权、婚姻自主权等。《精神损害赔偿解释》第1条对于精神损害赔偿范围的列举式规定中没有将婚姻自主权列入。而我国《民法 通则》第103条规定，公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其它干涉婚姻自由的行为。该规定将婚姻自主权作为公民一项重要的人格权加以保护。由于公 民自主决定其婚姻关系是其意志自由的重要体现，侵害公民婚姻自主权的违法行为给受害人造成的损害主要是精神损害。实践中，婚姻登记管理机关利用行政权侵害 公民婚姻自主权的例子不在少数。因此，建议在国家侵权损害赔偿的范围中将婚姻自主权明确列入。

　　国家对于下列精神损害不应给予赔偿：第 一，因违约行为造成的精神损害。对于因侵权行为致受害人精神损害，受害就其所蒙受的精神损害得以金钱赔偿，各国法律及判例学说均持肯定态度。对于因违约造 成的精神损害能否请求金钱赔偿，学说对此尚存分歧。我国民法学界对此问题持否定态度，一般认为“对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失 （因瑕疵履行造成人身损害时赔偿所引起的各项费用，也属于财产损失）。” 国家的违约行为主要发生在国家与相对人之间签订行政合同的领域，因国家一方违约即使给相对方造成精神损害，国家也不承担单独的精神损害赔偿责任。第二，侵 犯财产权造成的精神损害。有观点认为，“造成精神损害的原因并不只是因为人格权以及人身权受到损害，财产权的损失以及其它合法权利的受损也会造成精神损 害”。客观上，财产上的损失以及其它合法权利受损必然会造成受害人精神上的痛苦。但我们认为，因财产权受到侵害所造成的精神损害不应得到国家赔偿。主要是 基于以下考虑：首先，在相对人的财产权受到侵害时，其受损的主要是财产权，精神损害并不占据主要地位，而且也不是所有的相对人在财产权受到损害时都会造成 精神损害；其次，对于因财产权受到损害时所造成的精神损害，可以在给予相对人物质损害赔偿的同时给予赔偿，而无必要单独请求精神损害赔偿，这也是提高效 力、减少讼累的需要；最后，由于我国尚属于发展中国家，国家的财政负担能力比较有限。所以，在国家赔偿中，对相对人因财产权受到侵害所造成的精神损害不应 给予赔偿。

　　（二）精神损害赔偿的请求权人

　　哪些主体有权请求国家承担精神损害赔偿责任，这是国家侵权精神损害赔偿制度的重要问题。精神损害赔偿请求权人范围的确定，取决于对下述几个问题的回答。

　 　首先，法人能否请求精神损害赔偿？根据《民法通则》第36条的规定，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组 织。”法人是一种社会组织，这是其与自然人之间的根本区别。在民法学界，有观点赞同法人可以成为精神损害权利主体，也有观点认为法人不能成为精神损害赔偿 的权利主体。那么，在国家侵权领域，法人能否请求国家承担精神损害赔偿责任呢？答案是否定的。最主要的理由是基于精神损害本身的特点。精神损害是指生理上 或心里上的痛苦，例如，精神上、肉体上苦痛，因丧失肢体而搅乱生活之苦痛，因容貌损伤以致将来婚姻、就业困难之精神上苦痛等等，这些不良情绪统称为精神痛 苦。现代心理学的研究已经揭示，心理现象作为脑的机能是以活动的形式存在，它以脑的神经活动为物质基础。脑的神经活动是生理的、生化的过程，而心理活动则 是在这些过程中发生的对现实外界刺激作用的反映活动，是对外界信息的加工。“人的心理以活动的形式存在，这个论断是以人的神经系统和脑的活动为基础的。” 可见，精神活动是自然人所特有的，法人并不可能向自然人那样具有思维活动和心理状态，不可能产生精神痛苦，遭受精神损害。并且，我国司法界也认为法人无权 请求精神损害赔偿。最高人民法院早在1993年就已在《审理名誉权案件的若干问题的解答》中明确否定了法人的精神损害赔偿请求权。2001年的《精神损害 赔偿解释》第5条也明确规定：“法人或者其它组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”如果在国家赔偿法中承 认法人的精神损害赔偿请求权则会导致国家法律的不统一。故而，法人或者其他组织不能成为国家侵权精神损害赔偿的请求权人。

　　第二，死者能 否请求精神损害赔偿？民法学界的通说认为死者不能成为损害赔偿的主体。死者没有民事权利能力，自然不能成为民事法律关系的主体，当然也就不能成为精神损害 赔偿的主体。法律赋予公民以民事主体的地位，其宗旨和目的是使其能够参加民事法律关系，享有权利，承担义务，维护自己的合法权益。法律上的民事主体是以公 民人格权存在为前提的，“人格”是一种受法律保护的利益，包括自然人的生命、身体、健康、自由、尊严、名誉等。自然人的人格基于死亡而消灭，行为人对其生 前人格法益所进行的侵害，对死者而言无所谓损害或不损害。因此，死者不能请求精神损害赔偿。

　　第三，受害人生前的精神损害赔偿请求权能否继承？当受害人的生命遭受侵害时，即失却民事权利能力，此时受害人之主 体消灭。因所应被害利益之归属者已不存在，赔偿请求权无由成立。但是，受害人就其生前因身体、健康受侵害而产生的精神损害赔偿请求权能否由其继承人继承 呢？根据我国现行《国家赔偿法》第6条第2款的规定，“受害的公民死亡，其继承人和其它有扶养关系的亲属有权要求赔偿。”这一规定应当同样适用于精神损害 赔偿。实践中经常发生受害人生前因身体健康受损害，或侵权行为发生与受害人死亡之间相距时间短暂，或因受害人处于昏迷状态而无法表达请求精神损害赔偿的意 愿，或因受害人孤身一人，伤势严重到无法到赔偿义务机关要求赔偿或是到法院起诉等情形，于上述情形，如果法律以受害人生前未就精神损害赔偿作出意思表示， 进而推定受害人没有请求精神损害赔偿的愿望，最终否定受害人精神损害赔偿请求权的继承，显属不合理。受害人所遭受的人格权利的损害虽然具有专属性，但是由 此所生之精神损害赔偿属单纯的债权，我们不可以人格权利的专属性限制受害人生前精神损害赔偿请求权的继承。因此，对于受害人生前的精神损害赔偿请求权，只 要其没有明言放弃，应当允许其继承人和其他有扶养关系的人继承。

　　（三）精神损害赔偿的方式与精神抚慰金的算定

　　国家侵 权精神损害赔偿的方式是指国家赔偿义务机关履行赔偿责任的方法，我们认为国家侵权精神损害赔偿应当确立“金钱赔偿为主，精神补救为辅”的原则。支付赔偿金 是支付特定数额货币的赔偿责任方式，这是世界各国均已认可的精神损害赔偿方式，我国将其称为“精神抚慰金”。精神补救包括恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等 方式。国家侵权精神损害赔偿的方式应当区别物质性人格权侵害和精神性人格权损害而有不同，这种区别在实务上特别是在确定精神损害抚慰金时有着很强的实用 性。因为侵害自然人生命权、健康权、身体权，严重时或剥夺自然人的生命，或造成自然人的身体机能受损而致残，精神损害通常伴随受害人终身，具有不可回复 性，因此侵权人除承担其它民事责任外，必须向受害人赔偿精神损害抚慰金。侵害精神性人格权之精神损害，一般具有可回复性，对此种精神损害，在损害相对较轻 的情况下可以单独适用赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的救济方式，在损害相对较重的情况下应当同时适用金钱赔偿的救济方式。

　　在精神损害赔 偿的方式中，抚慰金的算定是长期困扰着理论界和实务界的一大难题。由于精神损害无法直接用金钱加以衡量，各国在具体算定抚慰金时所使用的方法也不尽相同。 归纳起来，主要有以下几种方法：其一，酌定赔偿的方法，即法律不制定统一的赔偿标准，而是由法官根据具体案情自由裁量。这一方法由于没有统一的计算标准， 导致对相似案情的精神损害赔偿数额往往相差悬殊。其二，固定赔偿方法，即制定固定的抚慰金赔偿表，就不同性质的精神损害规定抚慰金的最高赔偿限额和最低赔 偿标准。现在英国对精神损害赔偿金就采取标准化的固定赔偿方法，将致残赔偿及各类伤害的赔偿金额，依通常的社会标准，根据法律政策修改的价目表估算金额。 其三，最高限额赔偿方法，即对精神损害赔偿的数额限制最高标准，美国、瑞典、捷克等国均采此种方法。其四，医疗费比例赔偿方法，即精神损害的赔偿金额根据 受害人医疗费的一定比例加以确定。如秘鲁民法典第3条规定，法官只能在受害人所必须花费的医疗费数额的半数和两倍之间来估算受害人的抚慰金。其五，日标准 赔偿方法，即确定每日的赔偿标准，总额按日标准计算。如丹麦法律规定，致害人对躺在床上的病人每日给付抚慰金25丹麦克郎。