2007年4月18日晚6：30，山东大学法学院副院长刘保玉教授做客民商法前沿讲授“担保物权的类型体系与规则设计的完善”。刘教授结合《物权法》担保物权编，就让与担保、优先权、典权、浮动抵押制度、应收账款质押制度、留置权制度、诉讼中的保全措施及物权登记制度，讲述立法过程中的制度取舍及其理由，并就相关规则的完善做了详细论述。报告由吴春歧博士主持。刘教授讲述的问题及主要论点如下：第一，让与担保的构造剖析及与动产抵押、权利质权的关系，让与担保并非真正的“让与”或者“移转”，从其制度设计上看，仍然采取“担保物权”构成论;至于按揭、融资租赁、所有权保留买卖甚至权利让与担保中，都没有让与担保存在的必要，这些登记的担保物权实际上即为动产抵押权或者权利质权，由此可见，让与担保并没有自己独有的特点、功能，没有独立规定的必要。第二，优先权之定位及与法定抵押权、法定质权的关系，优先权实际上是基于法律政策倾斜保护的需要而赋予某些债权优先受偿的效力，该优先受偿的效力包含于债权本身，没有担保物权从属性等基本特征，也就没有必要削足适履将其作为担保物权而独立规定。第三，典权的功能及与传贳权、不动产用益质权的关系，应该应现实之需，借鉴传贳权及不动产用益质权，将典权改造成更能兼具担保功能与用益功能的担保物权类型，成为用益质权，《物权法》第214条为此预留了制度空间。第四，浮动抵押制度的价值及与固定抵押的关系，浮动抵押制度利于满足当事人融资需求;当在已为浮动抵押的某特定物上设置固定抵押权或者质权时，不能采用共同抵押的规则处理，应该承认新设定的固定抵押权或者质权就该特定物优先受偿。第五，应收账款的质押及与保理、债权转让的关系，应收账款质押属于普通金钱债权质押，有独立的公示方法，独立于保理或者债权转让。第六，留置权的构造及其类型设计，特别留置权应该为自助行为所替代，“同一法律关系”的窄范围规定是合适的， “企业之间留置的除外”表述不恰当，法国德国民法中不存在所谓的债权性留置权，不规定留置权的善意取得也是合乎生活常理的。第七，诉讼中的保全措施及与担保物权的关系，“依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押”的规定不合理，应该赋予保全措施的申请人保全抵押权或者质权，但其后该财产上仍可设置其他担保物权，它们之间只是顺位关系而非相斥关系。第八，物权登记制度的现代发展及对担保物权类型的影响，《担保法》规定的普通动产抵押由“抵押人所在地的公证部门”登记的规定不合理，可以考虑采用“打刻标记粘切标签”的明认方法加以公示;担保物权未能规定统一登记制度不是因为有技术难度，而是基于对现实体制的合理考虑;电子登记的采用也启示我们统一登记制度的趋势是从分别登记到部分统一登记再到最终全面统一登记，登记制度的方式是从书面登记到部分实现电子登记再到最终全面电子登记。刘教授的报告视角新颖独到、资料翔实丰富、分析鞭辟入里、语言幽默风趣，赢得了全场同学的一致好评。最后刘教授还就同学们的提问，与大家做进一步的细致交流。

　　主讲人：同学们，大家晚上好，今天我就担保物权的若干问题与大家一起进行交流。去年九月份我在这给大家做过一个报告，其中就物权法草案中关于公示效力表述缺陷及其矫进行了比较尖锐的批评，指出在表述上存在明显的错误，其中最典型的就是物权自登记时发生效力，这个表述就使得物权分为已经生效的物权和尚未生效的物权，这是对相关规则的一个误读或者误解，应该是物权变动自登记时发生效力，物权自登记时成立。值得高兴的是，在物权法的七审议稿中还没有改过来，甚至在上会之前供委员们提前审读的稿子都没有改过来，但是最后通过的物权法改过来了，所有的表述都改成物权自登记时成立。我也感觉到这种意见引起了立法同志的重视，今天我就担保物权的类型整理与规则完善谈几点我的想法。

　　在我国《物权法》的制定中，担保物权的种类究竟有哪些或者应规定哪些，学界存在不同意见。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)的颁布，只是暂时平息了立法上的争议，但是分歧仍在、疑问尤存。当今时代，我们究竟需要什么样的物的担保方式?将来立法应如何再作完善?《物权法》中关于担保物权的规则设计，是否尽为合理?这些问题仍有进行深入推敲和讨论的必要。在此，选取论题中的以下八个问题，谈谈个人的一点认识，敬请方家指正。

　　让与担保的构造剖析及其与动产抵押、权利质权的关系

　　(一)关于让与担保的构造争议

　　争点一：我国立法上是否应当规定让与担保制度?

　　争点二：“房屋按揭”、“融资租赁”、“保留所有权买卖”等关系中是否存在让与担保问题?

　　争点三：让与担保与动产抵押、权利质权的关系如何?立法上应如何取舍?

　　观点1(肯定论)：在我国物权法制定中，不少学者主张在现行法所规定的担保物权制度之外，增设让与担保制度，否则，无法解决“房屋按揭”、“融资租赁”“保留所有权买卖”等关系中存在的让与担保权益问题。法工委的物权法草案(一、二次审议稿)中，也曾采纳了这种主张，后来删除，最终也未再规定。但这种观点至今仍有学者力挺。

　　观点2(替代论)：也有学者认为，动产抵押与让与担保制度在功能、设立方法、公示方法和公示效力等方面是完全相同的平行制度;动产抵押让与担保制度均是由古代的信托质演变而来的，是其变态形式;动产抵押制度有其自身的先天不足，该制度的创设，不仅未能完全取代让与担保，反而造成了抵押权理论的混乱，破坏了民法物权编体系的完整性。因此我国未来的立法中，应当废除动产抵押制度而以让与担保制度取而代之。

　　观点3(否定论)：还有不少学者，则对让与担保的制度价值及其在立法上予以规定的合理性提出质疑，不主张增设让与担保。

　　(二)对让与担保的构造剖析

　　1.让与担保的制度设计

　　据一些学者的主张和物权法草案中曾有的规则设计：所谓让与担保，是指为了担保债权的实现，将债务人或者第三人的财产转让给债权人，债务履行后，债权人应当将该财产返还债务人或者第三人;不履行债务的，债权人有权就该财产优先受偿。让与担保除应当采用书面合同的形式外，以动产作为让与担保的标的，让与担保的权利自在该动产上标志让与担保时设立;以不动产或者权利作为让与担保的标的的，设立让与担保的权利适用有关不动产抵押以及权利质权的规定。　此可谓借鉴国外法制而作出的较为清晰、完整的制度设计。该制度设计的特点：

　　第一，在权利的构成上，采用的是“担保权构成论”，而非“所有权构成论”。即：让与担保人实际上是给债权人设立了一个担保权益，而非真正“让与”或“移转”所有权或其他权利。

　　第二，在权利的实现方式上，采用的是“变价清算型”，而非“归属清算型”。即：债务届期不履行的，债权人不能直接取得标的物的所有权或其他权利，而须将让与担保的财产变价(采用协议折价、拍卖或变卖等方式)，并贯彻“多退少补”的原则，超过债权额的部分应退还债务人或者第三人，不足部分由债务人继续清偿。

　　第三，在成立上，不要求移转标的物的占有，但也须以“标志”或登记的方法进行公示(至于如何“标志”，乃是公示方法的问题)。在类型上属于所谓“非占有型”担保物权，学界通说认为有体物上的让与担保系以“占有改定”的方式设立。

　　第四，在标的物上，主要适用于动产，在不动产以及可让与的财产权利上也可设立。但特别应注意的是，(1)在上述制度设计中，直接规定“以不动产或者权利作为让与担保的标的，设立让与担保的权利适用有关不动产抵押以及权利质权的规定”，亦即是说，其与不动产抵押和权利质权是同质的权利类型;(2) “以动产作为让与担保的标的的，让与担保的权利自在该动产上标志让与担保时设立”。而以“占有该定”(不移转占有)的方式设立动产的让与担保，又须“标志”(即公示)后才能设立，其与动产抵押权在制度设计上，又归于同类。也有学者认为，不动产上无法以“让与”的方式设立担保，因为不动产上一经登记担保权益，其必然与抵押权相当;而如果以办理不动产所有权的过户登记的方式转让，清偿完毕后再“过户”回来，实属繁琐、滑稽。

　　2.“按揭”、“融资租赁”、“保留所有权买卖”的制度构造。

　　大家分析问题时，可以摆个“龙门阵”，从中看其制度构成和其中的各方关系。

　　所谓“按揭”，实质上是出卖人(开发商)、买房人、贷款人(有时还有保险人)三方或四方围绕着标的物(主要是房屋)的买卖而订立的买卖合同、借款合同、抵押合同、保证合同、保险合同等一系列合同及权利义务关系所构成的综合体(或称复合法律关系)。单独来看，任何一个合同都是合法有效的。实质看，其中并无“让与担保”的问题(担保法解释和《物权法》中均规定：在建房屋亦可抵押，亦可解决所谓“楼花按揭”问题)。

　　“融资租赁”，系由委托、买卖、租赁等关系构成的综合体，“观念上”似乎有一个承租人将其标的物所有权“让与”给出租人以供价款清偿之担保的关系，但从另一个角度看，也完全可以看成别的关系。尤其是，所谓担保权人(出租人)的权利如果登记，则等同于抵押权，而若未登记，即单独来看就是普通的租赁关系。承租人如果擅自将其占有的标的物转卖给第三人，第三人可以善意取得的规定取得其所有权。出租人的未登记的“担保权”不得对抗善意取得标的物的第三人。

　　“保留所有权买卖”，只能就动产有意义：移转了动产的占有但出卖人依约定在价款付清前保留其所有权;不动产未办理过户登记，法律上的所有权当然没有转移，依然公示的是原权利人的权利，不会发生问题。称动产的保留所有权买卖中有让与担保问题，系在“观念上”认为标的物所有权本已转移，但受让人又将其返回来让与给出卖人再作担保。一方面，这种解释甚为牵强;另一方面，是出卖人的“担保权”是如何公示的?如经登记，其实质等同于抵押，而如未经公示，如何能对抗善意第三人。

　　(三)对让与担保的构造的若干设想

　　首先，从让与担保的制度构成来看，其为与动产抵押、权利质权平行、重合的制度。其次，在“房屋按揭”、“融资租赁”、“保留所有权买卖”等关系中，并不存在真正的具有担保功能且经过公示的担保物权(或让与担保);而如满足了公示要求，则即等同于动产抵押。我国现行法上的规定，已足以解决相关问题，无须另设一类担保物权形式。第三，在我国物权法制定中，应着力于完善已有的动产抵押权、权利质权制度，舍弃让与担保制度。《物权法》中也是循此观念设计相关制度的，我认为值得肯定。

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