行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是依法行政中最独特的一部分，多年来我国依法行政的重心放在行政合法上，即行政主体、行政内容、行政程序、行政行为合法等，这是依法行政基本的含义。工商行政管理机关作为市场监督管理的职能部门，负有市场监管和行政执法的重要职责。其职能的发挥，主要体现在查处经济领域内违法违章行为。为使工商行政管理部门履行好这一职责，国家法律法规赋予了其对当事人享有行政处罚权。而根据行政处罚法的规定和要求，对当事人作出的行政处罚必须确保合法性。但是依法行政仅仅强调行政合法是不够的，还必须强调行政合理，特别是对行政执法部门而言，能否在合法的前提下合理的执法，尤其是能否正确的行使自由裁量权、准确的选择行政处罚的罚种，就显得尤为重要。这不仅是依法行政的应有之义，也是对一个执法部门水平、服务意识的真正考验。

　　一、规范行政处罚种类裁量的必要性

　　行政自由裁量权的存在与扩大，有利于发挥行政机关的能动性，对行政机关合法合理的处理每个案件，有很大的积极作用，但其消极的一面也不容忽视，因行政自由裁量本身固有的特征，其存在着使用不当甚至被滥用的可能。在工商行政执法中，对行政处罚种类的选择则是行政自由裁量权中最显著、最独特的一部分，也是行政处罚中最核心的内容。

　　《行政处罚法》第八条规定，工商部门可以适用的行政处罚种类有：(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得，没收非法财物; (四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销执照。而在工商部门的专门法律法规中又增加了撤销注册登记、取缔、责令并监督销毁侵权物品、责令停止发布、公开更正违法广告、没收广告费用等新的处罚种类，在众多的行政处罚种类中如何进行选择并准确适用，直接牵涉到行政处罚案件的合法性与合理性，也是每一个工商执法人员必须面对和解决的问题

　　二、 工商部门行政处罚中对处罚种类的选择

　　笔者对工商部门在行政处罚中可能适用的法律法规进行简单梳理，将其包含的行政处罚种类归结为以下三种类型：

　　(一)确定型。是指法律规定对处罚结果必然产生影响的处罚种类。对于这一类型，法律不允许执法人员有任何自由斟酌的余地，而必须按照法律的规定选择处罚种类。在立法中，主要表现为以下三种形式：

　　1、单处：指行政机关对违法行为人一个违法行为只使用一种处罚种类。即针对某一类违法行为，只有一种可适用的具体的行政处罚种类，行政机关依法只能单处。如《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十七条“伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款”，对于该类违法行为就只能适用罚款;又如《企业名称登记管理规定》第二十六条第(二)项“擅自改变企业名称的，予以警告或者处以一千元以上、一万元以下罚款”，警告与罚款之间用“或者”连接，表示二者只能选择其一，不能并用。需要说明的是，单处适用处罚种类或形式单一的违法行为，它所针对的只是一个违法行为，既不同于一事一罚，也不同于一事不再罚。

　　2、并处：是指行政机关对一个违法行为适用两种和两种以上的处罚种类的处罚方法。法律规定两种以上处罚种类时是以“并处”、“处”相联的形式规定的，这时行政机关必须适用并处。并处的规定在立法中很普遍，绝大多数法律都规定有并处条款。如《中华人民共和国产品质量法》第五十三条“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得”，在这里，没收产品、没收违法所得与罚款是法定的并处。如果发生上述行为，必须既没收又罚款。事实上，这表明立法在设定对这种违法行为处罚时，已经综合考虑了这种违法行为的特点与情节程度，相应地设定了并处制度。

　　(二)选择型：即法律设定有两种以上处罚种类，行政机关可以根据具体情况决定单处还是并处，如《中华人民共和国广告法》规定“利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告，或者在公共场所设置烟草广告的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”。这里出现“可以并处”字样，其他法律法规罚则中也大量出现的“可处”、“可以处”或“可以分别处”等字样的条款均属此类。现实中此时的处罚可以并处罚款，也可以不并处，是否并处要由行政机关根据具体情况自主决定。

　　(三)混合型：即法律针对某一违法行为的情节设定了多个处罚种类，对于情节的选择是自由的，对于处罚的种类又是确定的。如国务院503号令第五条第二款规定：“违反前款规定的，由工商、药品监督管理部门依据各自职责责令停止销售;不能提供检验报告或者检验报告复印件销售产品的，没收违法所得和违法销售的产品，并处货值金额3倍的罚款;造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证照。”该条款规定中主要包含有四种处罚种类：责令停止销售、没收违法所得、没收违法销售的产品、并处货值金额3倍的罚款。只要经营户违反该款规定的，首先必须都责令停止销售。对于其中“不能提供检验报告或者检验报告复印件销售产品的”，应同时给予没收违法所得、没收违法销售的产品、并处货值金额3倍的罚款，此时三个处罚必须同时作出，不具有选择权。而“不能提供检验报告或者检验报告复印件销售产品，造成严重后果的”，直接单处“由原发证部门吊销许可证照”，不再适用前述处罚种类。

　　三、从轻、减轻处罚的罚种选择

　　在行政执法过程中，工商行政管理机关如遇到违法行为人有法定从轻或减轻处罚的情节时，应依据《行政处罚法》第二十七条规定，在处罚时应予从轻或减轻，这是行政处罚的一项原则。那么，办案人员在办理具体案件时应如何确定罚种呢?

　　首先要明确从轻或减轻处罚的含义。根据国家工商行政管理总局关于实施《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条有关问题的答复[工商法字 (2003)第148号]，从轻处罚是指行政机关在法定的处罚种类和处罚幅度内，对违法行为人在几种可能的处罚种类中选择较轻的处罚种类或者在一种处罚种类的法定幅度内选择较低限进行处罚。减轻处罚，是指行政机关在法定的处罚种类以下和处罚幅度的最低限以下，对违法行为人适用行政处罚。

　　其次要掌握好从轻或减轻处罚的尺度。行政机关作出行政处罚时，对于当事人主观故意不明显、初次违法、能主动纠正或减轻违法行为或危害后果的，可适用从轻、减轻处罚方式。二者的主要区别在于罚种的选择不同。从轻处罚只能在“选择型”罚种中选择较轻的罚种或法定幅度内选择较低限进行处罚，而不能改变“确定型”罚种。如《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十六条“经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款”。执法部门可适用最轻的处罚方式责令停止违法行为，而不选择罚款。也可以选择责令停止违法行为，处一万元罚款，以上两种情况均属从轻处罚。根据《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》的规定，一般地，在实施罚款这一行政处罚时，选择最低限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中，选择较低的30%部分处罚时，可视为从轻行政处罚。而减轻处罚则可以突破罚种的选择和处罚幅度的最低限，但不能免于处罚。在适用从轻或减轻处罚时应注意：一是对需要从轻或减轻处罚的案件，案卷材料中应有从轻或减轻的证据材料;二是在行政处罚决定书中要写明从轻或减轻处罚所依据的法律条文。

　　总之，作为对当事人行政处罚的罚种的选择，不仅要合法，而且要合理，既能反映案件的具体情况，也要让当事人心服口服。工商行政管理机关的执法人员只有真正理解、准确把握关于行政处罚罚种的规定，以事实为依据、以法律为准绳，正确履行自己的职责，谨慎准确行使罚种的自由裁量权，合情、合法、合理的处理每个案件，才能真正树立工商行政管理执法权威。

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