2002年第4期 《中华人民共和国最高人民法院公报》刊登了上海市静安区人民法院审理的陆红诉美国联合航空公司旅客运输损害赔偿纠纷一案(以下简称“陆红案”)。同年6月，上海《法学》杂志第6期上发表了上海市静安区法院高万泉、丁晓燕撰写的题为“国际航空旅客运输损害赔偿的法律适用”一文(以下简称“高文”)。文章针对法院审理“陆红案”时所涉及的法律适用问题进行了探讨。但是，“陆红案”及“高文”中的某些观点是值得商榷的。

　　一.关于该案的管辖权问题

　　《华沙公约》第28条规定："有关赔偿的诉讼，应由原告选择，在一个缔约国的领土内，向承运人住所地或其主营业所所在地或签订合同的机构所在地法院提出，或向目的地法院提出。“公约提到了四种可受理诉讼的法院：一是承运人住所地法院，本案中作为承运人的美联航住所地在美国芝加哥;二是承运人主营业地法院，这须证明承运人赖以进行大量商业活动的办事机构已构成了该公司的总管理部;三是订立承运合同的营业机构所在地法院，本案中原告陆红的机票很有可能是从美联航在上海的办事处订购的;四是目的地法院，本案中航班目的地是香港。

　　从管辖权角度来看，当事人对其合同纠纷的管辖权较之侵权纠纷而言，自主选择权较大。我国《民事诉讼法》第 243 条规定，对因合同纠纷对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签定地、合同履行地、诉讼标的物所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。如果原告提起合同之诉，本案中被告在上海有办事处，可将办事处视为代表机构，所以上海静安区法院在此种情形下具有管辖权。如果原告提起侵权之诉，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第29条规定，因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。这是我国关于侵权案件管辖的一般规定，我国的涉外民事诉讼程序对侵权案件的管辖没有做特别规定，由于本案中所涉的侵权行为并未发生在我国境内同时被告住所地也不在我国，所以这种情形下的上海静安区法院没有管辖权。

　　各国无不另许当事人于纠纷发生以前或以后，以合意选定诉讼受理之法院，无明示合意时，如被告对无管辖之法院无异议而进行诉讼时，即属默示合意。我国《民事诉讼法》第 245 条规定“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”即使上海法院没有管辖权，现原告到上海法院起诉，被告对管辖权亦未提出异议，故可根据我国《民事诉讼法》第 245条的规定，上海静安区法院有管辖权。

　　二、关于本案是合同之诉还是侵权之诉的问题

　　本案是涉外旅客运输合同纠纷与侵权纠纷的竞合。原告陆红因乘坐被告美联航的班机受伤致残，而向美联航索赔，索赔请求中包括精神损害赔偿。乘坐班机发生纠纷，通常是旅客运输合同纠纷，解决的是违约责任。但因乘坐飞机受伤致残，违约行为同时侵犯了人身权利，就可能使违约责任与侵权责任竞合。根据我国《合同法》第 122 条的规定“因当事人一方的违约行为，侵犯对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

　　本案中，原告选择了合同之诉，但在诉讼过程中，原告变更了诉讼请求，要求被告承担违约责任的同时还要求被告承担精神抚慰金，从而导致对责任的选择不明。合同的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿，不包括人身损害赔偿和精神损害赔偿责任，而且合同利益的范围不仅包括既得利益损失，还包括可得利益的损失，而对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失，而且还包括人身伤害和精神损害。因此，本案中选择何种责任，对原告而言关系到能否适用精神损害赔偿的问题。

　　本案中从保护受害人最大利益出发，法院依职权为受害当事人选择适用侵权损害赔偿责任。针对该种合同和侵权竞合的情况，一些国家立法规定：如果侵权行为发生在原先已经存在合同关系的当事人之间，而且合同当事人根据意思自治原则已经协商选择了合同的准据法的，该合同准据法同时调整当事人之间的侵权行为。如果当事人在合同中约定清楚“本合同以及本合同引发的一切争议适用或受何种法律支配”，那么，可以这样认为侵权行为是由该合同引发的争议，故顺理成章地适用双方当事人在合同中所选择的准据法。

　　正如“陆红案”及“高文”所说的，适用当事人协议选择的法律，作为当事人意思自治的体现，已成为当今各国处理涉外民商事案件的重要原则。但是，适用当事人协议选择的法律这一原则并非适用于所有的涉外民商事纠纷。根据我国法律规定，该原则仅适用于涉外合同纠纷，并不适用于涉外侵权纠纷。适用侵权行为地法是我国法院处理涉外侵权纠纷时应当遵循的基本原则。但是，我国有关涉外侵权之债的法律选择规范并未采纳有些国家立法中所采用的适用当事人共同选择法律的原则。[①]

　　在“陆红案”中，法院将该案定性为侵权纠纷，而法院在讨论法律适用问题时又依据我国合同法第一百二十六条所规定的当事人意思自治原则。对这一不协调之处，“陆红案”及“高文”未能作出解释。

　　三.华沙公约的适用问题

　　在“陆红案”中，法院适用华华沙公约处理国际航空运输损害赔偿纠纷是正确的，笔者认为这之间的因果关系推论存在问题。

　　首先，基于国际航空运输合同，尤其是旅客运输合同是典型的消费者合同，同时客票又系格式条款，如前所述是排除当事人意思自治原则的适用的。在本案中被告作为《吉隆坡协议》的成员,却没有将《吉隆坡协议》载入机票的背面条款中，而仅仅在背面条款中载入了《华沙公约》，实际上也就是通过其制定格式条款的优势地位，排除了原告可以援引《吉隆坡协议》来寻求高于《华沙公约》的责任限额的赔偿的权利。在本案中，被告在客票上声明适用《华沙公约》，对此在“陆红案”和“高文”中将其视为法律选择条款，其实不然，被告的声明是在按照《华沙公约》第3 条旧的规定履行明示告知义务以便其享有《华沙公约》第22 条的权利。根据该公约第3 条规定的含义，无论客票上是否写明适用《华沙公约》，载运合同都受《华沙公约》规定的约束。但是，如果客票上不写明适用《华沙公约》及该公约限制承运人对旅客伤亡所负的责任，则承运人将无权引用《华沙公约》第22 条的限额。因此，客票上写明适用《华沙公约》并非通常意义上的法律选择条款，其实质是《华沙公约》要求承运人必须以在客票上书面声明的方式向旅客履行告知义务，使旅客知道承运人可以根据《华沙公约》承担有限额度的赔偿，以便旅客根据情况决定是否另外购买保险以充分保护自己的利益。如果承运人不履行这种告知义务，将丧失其在《华沙公约》第22 条项下所享有的权利，但仍须承担《华沙公约》其他条款对其施加的责任。

　　其次，鉴于中国与美国均是《华沙公约》的缔约国，因此处理本案时应适用《华沙公约》的有关规定。根据《华沙公约》第24 条的规定，“任何损害赔偿诉讼，不论其根据如何，只能依本公约所规定的条约与限制提出”，公约具有强制性。《华沙公约》的强制性来源于其本身的规定，在《华沙公约》的缔约国之间，处理国际航空运输纠纷时必须适用且只能适用《华沙公约》有关统一实体法规则。至于当事人是否选择适用《华沙公约》或其他法律，在确定华沙公约的整体适用时无须加以考虑。

　　最后，对于原告在诉讼中提出的适用《吉隆坡协议》的诉讼请求，法院没有支持，理由是：《吉隆坡协议》作为国际航空运输协会成员的承运人之间的协议虽已生效，但由于其内容未被本案当事人作为合同的特别约定予以适用，故对本案没有约束力。笔者认为虽然从性质上讲《吉隆坡协议》既不是国际条约，也不是国际惯例，而仅仅是国际航空运输协会成员的成员人之间订立的内部协议;原告作为一名旅客，也确实井非该协议的签约主体;而且《吉隆坡协议》没有被记载到原、被告之间的合同(机票)中，但是也并不能因此推出原告不能引用《吉隆坡办议》向被告索赔的结论。《吉隆坡协议》是向各国航空公司开放签字的，参加该协议的航空公司自愿放弃《华沙公约》的责任限额，而承担协议所规定的较高的损害赔偿责任。《吉隆坡协议》作为各国航空公司之间的内部协议，对参加的航空公司来讲是有效力的，美国联合航空公司作为《吉隆坡协议》的成员，自然就应当承担该协议中所规定的损害赔偿责任。《吉隆坡协议》是否被记载在航空运输合同(机票)中并不能影响到该协议能否被援引作为原告向被告索赔的法律依据，否则如果参加《吉隆坡协议》的各航空公司始终不把《吉隆坡协议》载入机票，那么旅客不就永远也不能根据《吉隆坡协议》主张权利了，那么《吉隆坡协议》就永远没有操作价值了。

　　四.关于《吉隆坡协议》是否有效的问题

　　目前，调整航空运输合同的国际条约，处于主导地位的是“华沙体制(The Warsaw System)。广义的华沙体制是指调整国际民用航空运输合同双方当事人之间权利义务关系的整个规范体系，既包括处于主导地位的国际公约，诸如《华沙公约》、《海牙议定书》等等，又包括与这些国际公约密切衔接的航空公司之间的协议，比如《蒙特利尔协议》、《吉隆坡协议》等等。而狭义上的华沙体制专指国际公约，而不包括航空公司之间的若干协议。

　　世界民航业的快速发展，仅仅依靠华沙体制这种国际公约的形式来单一调整越来越不能适应这种发展，毕竟国际公约的签订需要极其繁琐的程序。于是诞生了航空公司之间通过签订多边协议这种较为简便的调整形式。因为这些协议也多是调整航空运输私法领域的，与华沙体制具有很大的相关性，我们称之为与华沙体制相衔接的航空公司协议。目前，这类协议主要包括：1966年的《蒙特利尔协议》、1976年的《马耳他协议》1995年的《华盛顿协议》和 1995 年的《吉隆坡协议》。

　　从法律性质上来讲，华沙体制是国际法若干规则的有机整体。而与华沙体制相衔接的航空公司协议，从法律性质上来看，并非国际法律制度，而是航空公司之间达成的一种协议，一种在国际航空运输领域面向共同的市场所做出的单方声明，是对华沙体制中的若干难以解决的问题予以补充性解决的另觅蹊径式的选择。这也是为什么不将其列入华沙体制的国际法律文件而称之为“与华沙体制相衔接的航空公司协议”的最根本的原因。但是，与华沙体制相衔接的航空公司协议作为民用航空运输业的一种行为惯例，在推动华沙体制的变革，促进国际航空运输合同法的完善，保护航空运输服务消费者权益等方面，它们发挥了十分积极且不容忽视的影响。

　　那么，与华沙体制相衔接的航空公司协议能否作为判决的依据呢?与华沙体制相衔接的航空公司协议涉及的不是法律适用的问题，因为其性质上就不属于国际法的范畴。但是，与其相关的一个问题是与华沙体制相衔接的航空公司协议能否作为法院判决的依据的问题。笔者认为这里面涉及两个层面的问题：一是与华沙体制相衔接的航空公司协议适用条件的问题;二是与华沙体制相衔接的航空公司协议效力的问题。

　　因为与华沙体制相衔接的航空公司协议是针对华沙体制的一种修订，故而其与华沙体制适用条件相同，仅适用于国际运输。[②]除此之外，与华沙体制相衔接的航空公司协议往往还需要其他一些情形。比如，1966年的《蒙特利尔协议》的适用条件，还需要满足：根据航空运输合同，上述国际运输必须在美国有一个起运地、目的地或约定的经停地点;上述国际运输的承运人必须是签署了该协议的航空运输公司。[③]

　　关于与华沙体制相衔接的航空公司协议效力的问题，由于其不是国际条约，故而不具备国际法的约束力，那么其究竟具有一种什么样的效力呢?

　　当前关于航空公司之间协议的适用主要存在三种做法：一是通过国内行政审批的方式来强制实施，比如1966年的《蒙特利尔协议》，美国于签署该协议的当日由美国民航委员会批准成为其第18900号文件，通过发放“经营许可”的办法，强制外国航空公司执行1966年的《蒙特利尔协议》;二是通过登报声明的方式，利用市场的力量来推动航空公司实行，比如澳大利亚，其1995年《民用航空法(承运人责任)》规定责任限额为 26万特别提款权，对外国航空承运人虽规定是自愿实行，但是若不采用这一方法，则必须通知旅客其所实行的责任制度，并登报声明。承运人为了保持竞争力，即使不同意，也就不得不照样实行;[④]三是没有相关的积极措施来促使与华沙体制相衔接的航空公司协议的适用，比如中国当前的情况。

　　是否没有相关积极措施来促使与华沙体制相衔接的航空公司协议适用，那么其本身就不具有任何约束力呢?从国内这则案例来看似乎是这样一种情形。但是，依笔者来看，即使没有相关积极措施来促使与华沙体制相衔接的航空公司协议适用，该协议也应当是具有约束力的，否则，岂不是航空公司之间签订的该份协议自始便是无效的呢!

　　其实，从法律的角度来看这一问题，航空公司之间的协议既是在双方意思自治原则指导下签订的合同，又是全部签约的航空公司整体对乘坐其航班的旅客的要约，一旦旅客购买了该航空公司的机票，双方合同关系成立的同时，也是旅客针对航空公司上述要约的有效承诺，故而双方之间的合同关系之中自然包含了由于这一要约和承诺所形成的权利义务关系，是航空公司与旅客之间合同关系不可分割的一部分。这种民事关系双方达成的合意行为，只要没有违反国际法中所谓强行法的规定，自然是有效的。

　　对陆红诉美联航损害赔偿一案，笔者认为：首先，关于《吉隆坡协议》是否有效的问题。法院仅仅基于《吉隆坡协议》并非是国际法的渊源而简单地从法律适用的角度来否定其在本案中的效力是不完整的，因为虽然从法律适用角度来看，《吉隆坡协议》不是国际公约，但是从国际民事法律关系角度来看，依据合同关系双方意思自治这一基本价值原则，美联航与其旅客在合同订立过程中所达成的权利义务关系，并没有违反国际法中强行法的规定，理应具有相应的效力。故而《，吉隆坡协议》在本案中是应当被引以为据的。其次，关于赔偿限额的问题。1966年《蒙特利尔协议》是可以适用于本案作为判决依据的，但这并不能否定《吉隆坡协议》于本案的效力。因而，关于赔偿限额应当以《吉隆坡协议》为依据，由伤亡旅客住所地法律通过司法判决获得无限制损害赔偿。

　　五.关于精神损害赔偿的问题

　　原告主张的精神损害是由身体伤害导致的,判决对这种情形的精神损害采取了认可的态度,但是没有说明做出这样判决的依据。是否法院认为《华沙公约》第17条包括精神损害而支持原告的精神损害赔偿主张不得而知。这不能不算本案判决的一大遗憾,大大减损了该案的指导性意义,但就其实体结果而言仍具有意义,“此案在处理国际航空旅客运输损害赔偿纠纷时,适用了有关精神损害赔偿的标准,是一次大胆的创新和尝试,为我国法院今后审理同类案件提供了有益的参考”。[⑤]

　　正如“高文”所述，在世界范围内，国际航空旅客运输承运人根据华沙公约是否应承担精神损害赔偿是一个颇具争议的问题。既然如此，法院在给予原告精神损害赔偿时应该阐明其法律依据。从“高文”看，法院的考虑似乎是，尽管华沙公约的本意仅将承运人的责任限于身体损害范围内，但随着社会的发展，对权利的保护要求在提高。以美国为代表的一些国家已在判例中(如瑞奇曼诉大韩航空公司案)对华沙公约关于承运人的责任进行了扩大解释，认为在身体受到伤害的同时，也发生精神损害，并且我国最高人民法院在司法解释中已将对自然人身体的侵害列入可适用精神损害赔偿的范围。这就产生如下两个问题：其一，如果华沙公约的各缔约国在缔约时的意图已与当今社会的发展存在距离，并且与有关缔约国现今法律的发展趋势不同，那么是否可将其作为一条理由对华沙公约进行扩大解释?从国际实践看,答案是否定的。在 Daddon v Air France 案中，以色列最高法院以航空业的迅速发展及国内法律对精神损害的政策导向为由对华沙公约第17条身体上损害的含义进行了扩大解释，认为其包括精神损害。这一解释方法在美国、澳大利亚及英国随后的有关经典案例中均遭到批评而被拒绝采纳。其批评意见主要为对华沙公约的解释应探求缔约国及起草者的本意，如果内国法院以内国法的原则来解释公约，则公约力求达到统一各国实体法的目的将被破坏殆尽。毫无疑问，如果根据华沙公约的缔约国及起草者的本意，第17条 “身体上的损害”的含义并不包括精神损害，则扩展其含义的合理途径应为由各缔约国一起对华沙公约予以修订，而不是由各缔约国的国内法院自行其事予以扩大解释。其二，如何参考美国等法院的判例。如果要参考国外法院的判例，则应仔细审查其判决的理由，以抓住其关键，从而确定其是否有可借鉴之处。其实，美国等国的法院就华沙公约的精神损害赔偿问题并未讨论在身体受到伤害的同时是否也发生精神损害。这一问题无须讨论，因为在身体受到伤害时当然会发生精神损害。美国等国的法院所讨论的问题是，因身体伤害而受到的精神损害是否属于根据华沙公约第17条规定应该予以补偿的损失。在 Eastern Airlines Inc v Floyd案中，美国最高法院在探讨了华沙公约缔约国的本意后，认为公约第17条(即承运人须承担赔偿由在航空器上或在上下航空器的过程中发生的事故所造成的旅客死亡、受伤或任何其他身体上的损害而产生的损失)中身体上的损害的含义不包括精神上的损害，但是，对于旅客因身体损害而产生的精神损害是否属于因身体损害而产生的损失则拒绝表示看法。随后，在瑞奇曼诉大韩航空公司案中，美国最高法院对旅客因身体损害而产生的精神损害是否属于因身体损害而产生的损失，在详细研究了华沙公约制订时的准备文件和有关缔约国在缔约后的行为后，认为公约缔约国的意图仅允许对法律认可的损失予以补偿，但是将何谓法律认可的损失交由各缔约国根据其国内法(即法律选择规范)确定。美国最高法院还援引华沙公约第24条第2款的规定予以佐证。根据该条款的规定，尽管一切有关责任的诉讼只能按照公约所列条件和限额提出，但不妨碍确定谁有权提出诉讼以及他们各自的权利，其含义即谁有权提出诉讼及什么损害可获赔偿的问题可由各缔约国根据其国内法确定。该案判决的要旨在于，虽然华沙公约对旅客因身体损害而产生的精神损害是否属于因身体损害而产生的损失未作规定，但是，由于华沙公约将该问题交由各缔约国根据其国内法(即法律选择规范)确定，这就使旅客因身体损害而产生的精神损害有可能根据有关国内法的规定而获得补偿。美国最高法院在该案中对华沙公约的解释可以说是谨慎的，有其合理的依据。在“陆红案”中，如果法院意图借鉴其他国家的实践来适用华沙公约，选择其合理的依据予以讨论尤为重要。否则，难免使判决缺乏说服力。