花750元购买了正版Windows XP软件，却在安装时发现，如果不同意微软公司的《最终用户许可协议》，就不能继续点击进行安装，为此河南 郑州市民郭力将微软公司诉至北京市第一中级人民法院，请求法院确认《许可协议》中的28项条款无效，并要求微软公司公开赔礼道歉。

　　案情简介：

　　原告郭力购买了微软公司的Windows XP软件一套。郭力回家安装该软件时发现，使用该软件必须同意《许可协议》和《补充协议》的诸多限制性使用条件。但微软公司既未在产品包装上明示这些限制性使用信息，也未以其他合理形式告知消费者这些产品使用限制信息。郭力经过仔细阅读，认为上述协议中的28个条款显失公平，对消费者明显不利。如： “一旦安装、复制或使用‘软件’，即表示您同意本《协议》之条款” 、“微软公司对涉案软件、OS组件及支持服务可能给用户造成的任何损害均不承担赔偿责任”、“无论您由于任何原因而可能招致任何损失……为此所获得的唯一补偿，不超过您为软件实际支付的金额或5美元两者中较高之款额。”

　　郭力认为：这些条款强迫使用者达成协议，接受一系列的不平等条款，免除了微软公司的义务，排除了用户的主要权利。但如果不同意就不能安装软件，安装了又意味着接受“不平等条款”。据此，郭力将微软公司诉至法院，请求法院确认《许可协议》及《补充协议》中约定的28个条款无效，判令微软公司在报纸上刊登声明，向其公开赔礼道歉。

　　对此，微软公司认为，涉案协议的各项条款并不是对原告使用权利的限制，主要是对原告获得的权利的明确，不存在免除被告微软公司责任、加重原告责任或者排除原告主要权利的内容。目前软件业普遍采取了内容相差不大的许可协议，已经形成一种行业惯例。

　　如果不同意该协议，用户可以选择退货。原告在安装中阅读并接受了协议，继而安装并使用软件，而没有按照协议的约定选择拒绝安装并行使退货的权利，因此，双方已经就合同的条款达成了合意，因此该协议合法有效。

　　法院判决：

　　北京市第一中级人民法院获悉，该院一审判决确认《许可协议》中有4项条款因免除微软公司应承担的责任而无效，驳回了郭力的其他诉讼请求。法官将28项条款分为三类：一、关于被告微软公司是否强迫原告接受协议的;二、关于被告微软公司是否利用格式条款免除其义务、加重原告的责任、排除原告主要权利的;三、关于被告微软公司是否利用格式条款免除其责任的。

　　经过逐条审查，法院最终确认，在第三类协议条款中，“微软公司对涉案软件、OS组件及支持服务可能给用户造成的任何损害均不承担赔偿责任(即使微软公司事先已知发生此类损害的可能性)”、“无论用户由于任何原因而可能招致任何损失为此所获得的唯一补偿不超过为软件实际支付的金额或 5.00 美元两者中较高之款额”等四条减轻或免除了微软公司应承担民事责任和法定义务，已构成《消费者权益保护法》、《合同法》规定的格式条款无效情形，应确认为无效。

　　此外，赔礼道歉系侵犯人身权而应承担的民事责任，原告并无证据证明由于涉案条款部分无效给原告的人身权造成了损害。因此，原告基于协议部分条款无效主张被告微软公司承担赔礼道歉的民事责任没有法律依据，法院不予支持。据此法院做出了上述一审判决。

　　律师解析：

　　我国合同法第三十九、四十和四十一条对格式合同的制定与提供做了原则性规定，其目的是：防止格式合同中“霸王条款”的涉入，以加强对处于劣势地位的相对人的利益的保护，使合同双方当事人的关系处于基本平衡的状态，从而符合契约自由和公平合理的原则。

　　在我国现行合同法框架内，在可预期的范围内，经营者在格式合同中订入“霸王条款”的收益总会大于成本。因此，为了抑制或是防止它选择这一行为，最好的办法就是提高做出此行为选择的机会成本。因为，根据经济学原理，如果做某件事情的机会成本提高了，那他选择做这件事情的可能性就会降低。只要把机会成本提得足够高，就可以抑制或防止经营者在格式合同中订入霸王条款。

　　换句话说，就是要让他们在写入霸王条款之前 ，明确地知道他这样做的后果只能是使他的预期收益将会等于或小于成本。具体而言，就是要在合同法中增加对“霸王条款”的禁止性规定，成倍加重对订入“霸王条款”的行为的处罚，并使这种处罚足以抑制行为人的这种冲动，从而达到其在制定格式合同时能够自觉地剔除损害行为相对人利益的条款。如果能做到这一点， “霸王条款”就不会如此猖獗，格式合同也就不必背负历史的骂名了。

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