前 言

　　也许，我们永远不能完全解释清楚人类为什么选择了法律。自古而今，法学家们的诠释最终都归结为几个假定的前提，近乎真理性的猜测也只是在对这些前提假定的既理性又非理性的比较中产生的。但是，历史至少可以让我们肯定一点：人类选择了法律，并在崇尚法律的同时不间断地对法律提出质疑，尝试用法律以外的机制弥补纯粹法律统治的缺陷。法律自身本无善恶可言，“因为无生命的法律在绝对意义上俯首听命于人类”。我们在希冀法律实现我们赋予它的正义价值之时，切不可忘记，法律的制定和实施都是由人来完成的。自由、完全、平等、促进幸福诸价值绝不是法律自己赋予自己的，也不是法律自行能够实现的。人类选择法律的原因假定之一是：法治可以限制人性的弱点，然而，法治的实现又恰恰依赖于具有人性弱点的人。这也许就是造成许多法学上的疑惑的关键。

　　在自然科学获得巨大成就，人的理性随之受到无比尊崇的18、19世纪，古典法治主义者确信法律可以由人制定得完备无遗，法官和行政官员的任务只是得心应手地去操作法律，而不需要他们对法律进行创造性解释。古典法治主义者正是在强调防止施法者滥用权力的同时，忽视了在法律制定阶段人性的作祟。随着人类文明的进步，人们越来越理智地认识到理性的局限性和相对性，以及立法者对现实与未来把握的有限能力。现代法治的内涵也不得不承认施法者自由裁量权的存在，期望由熟知法律、深谙法律价值的高素质的法官、行政官员运用他们的智慧和创造性思维，为纯粹法律统治补缺。于是，新的问题产生了：如何尽可能使法官和行政官员们滥用权力的倾向降低到最低限?在行政法领域，杜绝和限制行政违法的重要机制是司法审查制度，那么，法官的自由裁量权与行政官员的自由裁量权又是一个什么关系?本文就是在对这两个问题，以及由此产生的一系列问题的思考的基础上创作完成的。

　　就结构和内容而言，本文分为四个部分。

　　第一部分-“司法自由裁量权”的辨析，旨在相对确切地界定“司法自由裁量权”的涵义，并陈述其在行政诉讼中存在和运作的必要性。司法自由裁量权有两个基本内核，即自由选择的权力和附于该权力的相对模糊的客观限制标准。它与司法解释、司法立法既有联系又有区别，司法解释贯穿于司法活动全过程，而司法自由裁量、司法立法是能动的、创造性的司法解释过程，司法立法则是自由度最大的司法裁量。由于成文法内在的局限，以及因行政自由裁量而引起的行政纠纷，需要法官积极能动地予以审理，因而，行政诉讼中司法自由裁量权的存在是极为必须和重要的。

　　第二部分-司法自由裁量权的运作，本文在此首先提出针对司法自由裁量权运作的合理性标准，然后从正反两方面探讨司法自由裁量权如何运作是合理的，如何运作又是不合理的。司法自由裁量权合理运作应适当考虑的因素主要有：(1)法律规则的确定和不确定意义;(2)法律文件明示或暗示的意图;(3)法的原则和法理;(4)政策;(5)社会公平正义的价值观;(6)司法权和行政权的合理关系。司法自由裁量权不当行使的若干表现包括：(1)目的不当，滥用裁量权;(2)对法律规范的理解不正确，错误行使裁量权;(3)未考虑相关因素或考虑了不相关因素，或者过分强调或轻视了一个相关因素;(4)受外部压力或影响;(5)不行使或疏忽行使自由裁量权。

　　第三部分-司法自由裁量权合理运作的保障，这一部分是在前文讨论法官如何行使其自由裁量权是合理的问题之后，继续研究如何使法官尽可能合理行使其自由裁量权的问题。保障司法自由裁量权合理运作的内部机制至少包括：(1)确保法官具备高素质和独立人格的法官制度;(2)包容-合议制、公开制、多级终审制和判例、审判合一制等的审判制度;(3)保证法院一定的人事权、财物权的司法行政体制。外部机制有：(1)宪政运动和司法独立;(2)适宜的社会文化环境;(3)法学研究与教学。这些因素及其它本文未能详加论述的相关因素，共同构成一个保障体系。

　　第四部分-改进我国司法自由裁量权运作的若干设想与建议。本文在此指出，我国目前在司法自由裁量权运作方面存在的主要问题是：(1)意识不自觉;(2)运作过程无透明度;(3)指导原则缺乏;(4)法官难以独立裁量。针对这些问题，可供参考和选择的建议包括：(1)完善立法，加强立法解释;(2)培训法官，提高法官素质;(3)改革相关体制，确保司法独立;(4)改进司法裁判文书，加强判例指导;(5)开展对司法自由裁量的理论研究，为司法自由裁量提供适当的法理依据;(6)提高行政质量和加强对司法裁判的监督。

　　由于本文正文中引用了不少美国、法国的行政审判案例，因此，在这里，笔者还要对本文题目作两点简要说明：(1)本文所指“行政诉讼”，系法院通过司法程序对行政行为的审查活动。故它与美国法律用语中“司法审查”所指司法活动是对应的，与美国的“行政诉讼” (administrative proceedings)概念不同;(2)法国的行政诉讼是由行政法院完成的，行政法院在组织上隶属于行政系统，但是，行政法院在法官的地位、办案程序和方式，以及裁决的终局性等方面几近普通法院，故在本文中视为司法机关，其法官的自由裁量权也归为司法自由裁量权。

　　第一部分 “司法自由裁量权”辨析

　　一、从“行政自由裁量权”谈起

　　奉“无法律则无行政”原则为圭臬的古典法治主义者，可能会震惊于当今社会这样的事实：公民的生存和幸福权利不再依赖于行政避让和消极，而是托荫于行政官员主动、仁慈的干预;法律规则不再像19世纪欧洲各国的法典那样，“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法”，? 而是在把政府从“守夜人”地位提升到“总管家”(国家事务不论巨细，皆有其伸手之地)地位的同时，大量地授予其灵便行事、自行决定众多关涉公民权利自由的事项的权力-法学家们称之为“行政自由裁量权”。? 无论这些先贤以及秉持与他们同样信念的人们如何诧异或惊惧，行政权的扩张和强化已成为现代社会无法抑制的潮流，它是人们改变其对政府的合理期待的一种反映。? 然而，人类历史上行政专制、独裁造成的惨痛悲剧，时刻激励着人们积极、努力地找寻旨在达到行政合法、正当的途径，尤其关注以“可凭个人意志行使权力”为特征的行政自由裁量权的存在原因、可利用价值、滥用的可能性以及合理的制约手段。既然行政自由裁量权的存在和扩大是历史的必然，人们的努力就不是徒劳于消灭行政自由裁量权，而是在程序和监督(主要通过司法审查)方面，以更严格的法律原则和规则规范其合理正当的行使。?

　　行政上的自由裁量权的膨胀趋向及对其进行的适当控制这一历史现象背后蕴藏着法哲学中一个古老的争议：法治和人治孰优孰劣?社会有序发展纯依赖于法治还是人治，亦或是法治和人治的协和?… 因为，自由裁量意味着法律的不严密和成文法统治的欠缺;控制则暗示了人的意志中非理性因素的不可预测性及对有序统治的危害性。这又不由得令人想起：遵守、执行和适用法律的主体是否都应该有他们的自由裁量权?与行政扮演类似的实施法律于现实的社会角色的司法，是否同样面临着严格依法办案和自由裁量相结合的问题?在行政法学上，还有更为疑惑的难题：对行政自由裁量的司法审查需不需要司法上的自由裁量?如果需要，这种司法自由裁量的合理界度在哪里?法律又应如何最大可能地限制司法上的自由裁量权于合情合理之中??

　　二、“司法自由裁量权”的涵义

　　“自由裁量权”(discretion)一词系舶来品，在西方，有着多种意义。英国学者R.帕滕顿归结有以下六种用法：?

　　(一)指一种思维性质(mental quality)，一种审慎的、思虑周详的态度。这个用法没有特别的法律意义。

　　(二)表示法官不是依据硬性的法律规则(如果条件A满足，法官必须做B)来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定(如果条件A满足，法官可以做B)。这种用法可进一步分为两个意义：一是法官拥有个人自由裁量权(personal discretion)，仅凭藉其个人的好恶办案;二是法官的裁判必须有理由，且受法律原则的指导，但不存在特定的法规或规则制约其裁判。

　　(三)指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事。但该规则含有一个标准，要求法官对具体情况作出个人判断。由于对标准是否符合，存在着仁者见仁、智者见智的情形(特殊情况例外)，所以法官实际上在进行选择。所有包纳有“合理”、“相关”、“公平”或“正义”等标准的规则都涉及法官的自由裁量权。这种用法与第二种用法之间的区别在实践中很难分清。因为有较多情形是规则蕴涵着模棱两可的标准，虽然规则本意是一旦法官就标准是否满足作出决定，就会产生特定的结果(表面上的硬性)，但标准的不确定性使法官在实际上操纵了结果。

　　(四)指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权：某孩童是否有能力发誓举证?证人是否敌视要求其举证的一方?证人的精神状态是否适于作证?证人是否有资格作为专家提供证据?等等。在这里，既没有规则也没有标准可赖以指导，法官必须依靠证人举证给他的印象：如提供证据是否自我矛盾、冲突等。这种“事实自由裁量权”与第二种用法的区别是：事实问题一般被认为是可以证明的，虽然法官对事实的认定很难说与事实真相一致，但法院通常相信，事实问题有客观的、正确的答案;而行使第二种意义的自由裁量权所找到的答案只可说其合理或不合理，不能评论其是正确还是错误。

　　(五)指法官裁判权的终局性，即对其裁决不得上诉。

　　(六)指具有立法意义的裁判权。英国法哲学家哈特(H. L. A. Hart)认为，由于法律语言的开放性、立法者模糊立法目的、相对地忽视事实以及判例制度的不确定性，就会产生没有规则可以适用的情形。这时，法官就行使了立法性自由裁量权。一旦法官作出选择，根据遵循先例原则，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此项权力了。这与第二种用法不同，后者的自由裁量权力明确地受制于法律，并可反复运用。

　　从以上非周延地列举的六种“自由裁量权”的用法，可以看出，“如同几乎一切词汇一样，‘自由裁量权’这个词的确切意义受前后关系的特点所影响”。? 但是，它们仍有共同之处，即自由裁量权就是选择权，? 不同之处则是围绕着“在什么情况下拥有选择权”、“选择权自由行使的幅度是大是小”、“选择权是否终极”等问题展开的。笔者认为，在我国行政诉讼中，主要存在三种情况，法院或法官拥有自由选择的权力：(一)授权性规则明确授予选择权。“授权性规则是指示人们可以作出或要求别人作出一定行为的规则”，其特点是“具有任意性，即既不强令人们必须作出一定行为，也不禁止人们不得作出一定行为，人们可以在行为与否之间作出自由的选择”，“表现在它使用的术语是‘可以’、‘有权’、‘有……的自由’等”。? 例如，《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第23条第1款规定，“上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判”;再如，第59条规定，“人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理”。必须说明，并非每一个带有“可以”字样的规则都留给法院选择的余地，如第48条规定，“经人民法院两次合法传唤，……被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”。暂时撇开 “正当理由”这一模糊标准，假定法院认为被告已符合该标准，那么，法院只能有一个选择-缺席判决。因为，到席判决在被告拒不应诉的情况下已是不可能;暂不判决虽然可能作为一个选择，但这个选择实为纵容被告，拖延诉讼，对维护原告权益不利。

　　(二)规则虽未明确授予选择权力，但其构成部分中的标准需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用，暗寓着选择的余地。例如，根据《行政诉讼法》第54条规定，具体行政行为“主要证据不足的”或“滥用职权的”，法院应判决撤销。这里，判决撤销是严格法定的后果，但什么是“主要证据不足”、什么是“滥用职权”，法院针对具体的案件事实有一定的自由判断的权力。

　　(三)没有确切的规则规范审判行为模式，或虽有规则但若加以适用，将明显导致不公正、非正义和不合理，故法院或法官凭藉宪法或最高权力机构赋予的权力，在司法活动中自由裁量有关问题，选择可能的、合理的解决方案。我国最高人民法院任建新院长在1994年十六次全国法院工作会议上的报告中指出：“人民法院对于法律有规定的，应当严格依照法律规定办;对在改革开放中出现的新型案件，目前尚无法律规定的，要依照法律的基本原则、国家的政策，从有利于社会生产力发展的全局出发，实事求是，妥善处理。”在这类情况下行使自由裁量权有两种结果：判决填补规则的空白，创立新规则;判决推翻-原有规则，代以新规则。这也就是哈特教授所言的立法性自由裁量权。对此，美国德沃金(R. Dworkin)教授的批评是，法律既包括规则，也容纳原则，法官审理案件“可以不适用规则而适用一般原则”，所以，法官不拥有司法首创式的自由裁量权。? 本文无意细察两位法学家之间复杂深奥的争论，至少有一点可以肯定，此处的自由裁量余地、选择幅度明显大于前两种情况。因为，即便如德沃金所言，法官需受原则束缚，原则较具体规则更为抽象，这一点足以让法官有更多的施展其个人智识、经验的空间。何况，“根据他的学说，即使在适用一般原则也有困难时(例如存在着一个以上的一般原则)，法官可以诉诸更广阔的超出法律范围的政治道德原则或理想。但这种观点正说明德沃金也主张法官在特定情况下不仅行使自由裁量权，而且创造法律”。?

　　至此，抛开一切表面情状，自由裁量权涵义的基本内核之一是：自由选择的权力。故有位英国法官曾言：“什么是自由裁量决定?……至少，这个概念包括个人对结论作出选择时的广泛自由-在法庭上依据一般原则，考虑相关因素、不随个人观念而作出决定的权力。”? 以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A.巴拉克指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”? 《布莱克法律词典》解释司法自由裁量权，“自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中任何一种规定行事”。? 我国学者在论及自由裁量权时，也突出了其中的基本内涵：选择。…

　　然而，中外学者的共识尚不止于此。巴拉克教授以“可选择项皆是合法的”为其定义自由裁量权的第二个基本组成。至于“合法性”(lawfulness)由谁来确定，他认为是一个困难的、但又不得轻置一边的问题。他提出“法律界”(legal community)概念来说明。法律没有提供精密仪器或先进的实验器具，以判定什么是允许的、什么是禁止的、什么是合法的、什么是不合法的，但必然存在着每一个睿智的法律工作者(组成法律界)都视其为合法或不合法的可选择项。当然，这个标准也是不确定的，因为在公认的合法与不合法这两极之间，仍有法律界本身存在分歧的不定区域，这时就依靠自由裁量主体自己来明确合法性了。? 无论“合法性”具体涵义如何，究竟由谁来判断，概念中不变的要义是“合法选择”。另外，虽然巴拉克的定义中未曾体现，但多数学者把“依据立法目的和公正合理的原则”、“根据具体情况”、“依照法律的目的、法律的精神实质”、“受法律的精神和原则指导”等掺进对自由裁量权涵义的阐释中。? 可见，这里引申出自由裁量权涵义的基本内核之二-一个相对模糊意义上的客观限制标准。学者们的不同只是表现在对这个标准的具体表述上。为什么人们要用一个模糊的、主观色彩十分浓烈的标准，去指导另一个几乎纯凭主观意志的活动呢?这会不会劳而无功呢?西儒孟德斯鸠曾经说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”? 界限模糊但总有其相对确定的内核，一个国家、一个社会在一定时期总有其相对肯定的公平正义观，有此限制，胜过毫无阻碍，任自由裁量者为所欲为。

　　综上所述，自由裁量权的大致涵义是：合法合理地进行自由选择的权力。由此，司法自由裁量权的涵义也就凸现而出，它指法院或法官在司法活动中合法合理地进行自由选择的权力。?

　　三、司法自由裁量与司法解释、司法立法

　　司法解释、司法立法是与司法自由裁量联系密切却又相互区别的两个司法现象。

　　司法解释在我国通常有特定的意义，即指最高人民法院和最高人民检察院依照宪法和法律赋予的权限，在适用法律过程中，对具体应用法律问题所作的有权解答和说明。然而，“从一定意义上讲，每一个阅读特定法律规定的人都在解释这一规定，因为他对它的理解与解释是不能分开的”，? 最高法院以下层级的法院及法官，在具体应用法律过程中，不可能就每一个法律问题都请示最高司法机关作出说明和解答。实际上，他们在把抽象的法律规定与千姿百态的案件联结起来的时候，自然地对法律问题进行了解释和理解。这里有一个典型的例子：…

　　案例一。某区人民法院接到一个九岁女孩的状告，诉称某市消防局下属消防队在接到报警后三十五分钟才赶到现场，救火时又不积极采取措施，造成其父母双双烧死，家庭财产被完全焚毁，要求法院确认某市消防局迟延履行法定义务，并赔偿原告经济损失。区法院一审裁定，“消防队扑救火灾的行为不是行政机关在行政管理活动中行使行政职权的行为，缺乏构成具体行政行为的前提条件”，对起诉不予受理。

　　这里，该区法院对消防队扑灭火灾行为的定性不就是一种解释吗?只是省级以下法院及法官的解释，没有最高司法解释的即时效力和最高权威性，因而不怎么受到重视。但是，应用法律就必须理解和解释法律这一点是不容否定的，而且，如果不存在上诉情况，低层级法院裁判生效，其裁判书中的有关解释不就成为有法律效力的了?所以，必须承认各级法院及法官都可进行司法解释。? 本文耗此笔墨论证司法解释主体的全方位性，旨在提供司法解释与司法自由裁量比较的框架，因为司法自由裁量的主体也是全方位的，而不仅限于最高法院及其法官。司法自由裁量和司法解释究竟是什么关系呢?来自西方两大法系的著名法官的讲话也许能给我们以启示：

　　当条文的命令形式，清楚明确毫无模棱两可时，法官必须服从并遵守，……但当条文有些含糊，它的意义和范围存在疑问时，当同另一条文对比，在一定程度上内容或者有矛盾，或者受限制，或者相对有所扩展时，我认为这时法官可有最广泛的解释权;他不必致力于无休止地探讨以前法典作者指定某条文时的想法;他应问问假如今天这些作者制定这一条文，他们的思想是什么，他应该想到面对着一个世纪以来法国在思想、风俗习惯、法制、社会与经济状况各方面发生的一系列变化，正义与理智迫使我们慷慨地、合乎人性地使法律条文适应现代生活的现实与要求。(法国最高法院院长巴洛—博普罗)?