内容提要：行政诉讼制度的立法完善，应从重新审视和修正行政诉讼目的着手。我国行政诉讼法在诉讼目的的确立上存在偏差和不足，从而影响到行政诉讼价值和功能的正常发挥。本文试从监督与制约、良法与恶法、人权与法治、救济与预防、公正与效率五个方面，结合对诉讼目的思考和探讨，对我国行政诉讼制度在诉讼结构关系、合法性审查原则内涵的理解、人权救济与司法保障、诉讼价值与功能等方面存在的缺陷和不定进行理论分析，并在此基础上，依照“公正与效率”的程序要求和价值目标，提出了相应的修改和完善的对策与方案，以促进我国行政诉讼制度的立法完善。

　　关 键 词：诉讼目的，行政诉讼，立法完善

　　行政诉讼法的颁布实施，扩充了司法权的内涵和外延，结束了政府法外特权的历史，对推动我国民主法制建设功不可没。但随着我国政治、经济、社会生活和法治现状的不断发展变化，特别是我国加入WTO之后，产生于计划经济时代的行政诉讼法，已难以适应时代发展的需要，其修改和完善已是势在必行，刻不容缓。在九届全国人大五次会议上，应松年教授适时提出了关于修改行政诉讼法的议案，对我国行政诉讼法修改的必要性、可行性和修改时应予考虑的问题作了全面阐述。 [1]由此表明，行政诉讼法的修改即将可能被列入立法议事日程，而有关此方面的理论研究和争鸣将显得尤为重要和紧迫。

　　笔者认为，行政诉讼法的修改和完善，应从重新审视和修正行政诉讼目的着手。因为诉讼目的的实现依赖于诉讼制度，特别是诉讼结构优化与否，一定程度上决定目的的实现程度; 而诉讼目的又是构成设计和完善诉讼制度或诉讼结构的指导思想。[2]因而对诉讼目的的研究，不仅具有法学理念上的意义，而且对完善行政诉讼立法和指导司法实践具有重要意义。目的，指想要达到的境地，希望实现的结果。[3]所谓行政诉讼目的，亦即行政诉讼法的立法宗旨，是以观念形态表达的，指国家创建行政诉讼制度并通过其实施所期望达到的目标或结果。[4]根据行政诉讼法第1条的规定，我国行政诉讼目的有三：一是保证人民法院正确、及时审理行政案件;二是保护公民、法人和其他组织的合法权益;三是维护和监督行政机关依法行使职权。[5]这些诉讼目的或立法宗旨是否正确科学，已引起理论界的关注和学术争鸣。本文试以诉讼目的作为研究视角，拟对我国行政诉讼制度存在的缺陷和不足进行理性分析，并在此基础上提出相应的修改对策，希冀能促进其立法完善。

　　一、监督与制约：司法与行政关系的定位回归

　　就行政诉讼而言，司法与行政之间的关系应是怎样的呢?这取决行政诉讼目的的确立。我国行政诉讼法，把维护和监督行政机关依法行使职权作为诉讼目的之一。在具体条文表述中，我们还注意到，维护是放在监督之前的。为了满足这一诉讼目的的需要，行政诉讼法还相应地规定了维持和撤销等几种裁判方式。诉讼目的决定诉讼结构关系。这种诉讼目的决定了我国行政诉讼法中司法与行政的关系既是维护又是监督的关系，司法实践也因此而强调，要把坚持“维护”与“监督”并举、 “支持”与“制约”并重作为行政审判的指导思想。

　　笔者对此颇感迷惑。作为一种诉讼目的，维护与监督、支持与制约在价值内涵上是相互排斥的;作为一种诉讼结果，维持和支持只是监督和制约的一种结果，但不是唯一的一种结果。无论是撤销判决，还是维持判决，都体现了司法对行政的一种监督和制约，而不能说撤销判决表现为监督和制约，维持判决就体现了维护和支持。“维持判决只意味着对具体行政行为效力的确认，而不是赋予。”[6]行政权是一项很强大的权力，其行为本身就具有法律拘束力，它不需要司法权来维护和支持。与立法和行政部门相比，“行政部门不仅具有荣誉、地位的支配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权，而且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权，又无财权，不具有支配社会的力量和财富，不能采取任何主动的行为。故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断，而且为实施其判断亦需要借助于行政部门的力量。”[7]

　　司法的公正本质特征也决定了，维持和支持不应是行政诉讼的目的。“倘若司法判决的用意不在于解决争执，而只是向某一方表示声援，那么打官司就无甚必要了。”[8]司法的公正性要求司法必须保持独立和中立。司法独立是司法公正的重要保障，它要求从制度上确保法院公正行使审判权，防止法官在审判过程中受到来自其他权力机关或外界力量的干涉和影响，从而使法院真正成为人们抵制专横权力，实现社会正义的最后一道屏障。司法中立则是当事人对司法信任的精神支柱，它要求裁判者在利益处于冲突状态的当事人之间保持一种超然的、不偏不倚的态度和地位，平等地对待各方当事人，并确保各方当事人诉讼地位平等。司法的独立性和中立性，是司法公正在体制层面和程序层面的两个基本保障。司法独立是司法中立的前提和基础，司法中立则是司法独立的延伸和发展，缺乏其中任何一个因素都不可能有真正的司法公正。作为被现代法治国家普遍公认和确立的基本司法准则，司法的独立性和中立性，是现代法治的基石，也是司法制度和程序规则确立的基础。因此，维持与支持不是行政诉讼的目的，也不是行政诉讼的功能，更不是司法与行政关系的界定。把维持与监督、支持与制约都作为行政诉讼的目的，实质上是把目的与手段、形式与内容相互混淆，视作互为等同的关系，这是一种逻辑混乱的表现，也是价值目标模糊不清的表现。

　　司法对行政的监督与制约，是分权制衡理论的重要内容，也是现代行政法的基本精神。分权制衡理论是西文民主政治的核心思想。法国思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中指出：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权与立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便握有压迫者的力量。”[9]与此同时，孟德斯鸠还认为：“一切有权力的都容易滥用权力， 这是万古不易的一条经验。”[10] 因而，为了保证政治自由，防止权力滥用，他提出了“三权分立”学说，并认为立法、司法、行政三种权力不但要相互分立，而且要相互制约，其中司法独立是三权分立、以权力制约权力的重要支柱。权力作为一种充满魔力的社会现象，容易被滥用而导致腐败，其原因在于权力自身具有扩张性和腐蚀性。因此，英国历史学家约翰。阿克顿认为：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对的腐败。”[11]卢梭也认为：“没有制约的权力是腐败的权力。”[12]作为具有扩张趋势的行政权力更是如此。基于上述认识，现代行政法理论认为，行政法的精神在于阻止行政机关的非法行为，控制其权力滥用，以保护私权利不受行政权力的非法侵害，故行政法更多地被理解为控权法和救济法。[13]

　　行政诉讼制度的诞生，既是宪法的产物，也是行政法的对应物。行政诉讼制度作为一项国家基本制度，其目的不仅在于维护具体个体的合法权益，而且还有巩固和保全国家政体的意义。因此，行政诉讼的目的之一，应是监督和制约行政权力的行使，防止行政权力的任意扩张和滥用。该诉讼目的决定了司法与行政的关系应定位回归为监督与制约的关系。有人认为，根据《行政诉讼法》等有关法律的规定，我国司法机关与行政机关之间是一种监督与被监督的关系，而不是监督与制约的关系，因为我国司法机关与行政机关共同对权力机关负责，并接受权力机关监督，它们之间不存在“三权分立”状态下的权力制约关系，而只是权力分工基础上的一种监督关系。[14]笔者不同意这种观点。该观点是从实然法角度分析的结果，而不是从应然性角度得出的结论。正如有学者所指出的，我们现在关键的问题是司法机关与行政机关之间的关系，表面上司法独立，实质上隶属于行政。[15]在行政审判中，除了由于人民法院缺乏权威地位而保持中立立场的实际困难之外，与刑事审判类似的情况即审判机关与作为被告的行政机关之间兄弟般的协调观念同样存在。[16]导致这种现状的根本原因，源于我国历史上缺乏司法独立的传统，司法与行政合一是我国古代政治制度和司法制度的突出特点，而我国的权力分工思想虽承认权力分工却不承认权力制约，并总与强烈的合作观念联系在一起。即使到现在，司法独立仍被贴上“资产阶段”的标签，被当作批判的对象。这种思想观念已严重制约和阻碍了我国行政诉讼制度的健康发展。正如制定《行政诉讼法》的过程不是很顺利一样，阻碍该制度实施的对立面同样不是某一方面的反对势力，而是我们的传统观念。 [17]

　　实践证明，行政诉讼法颁布实施十余年来，行政审判在艰难中跋涉，在困苦中求索，其光景并不尽如发意。据统计，十二年来，全国法院受理行政案件总共70余万件，平均每个法院每年受理的行政案件不到20件，去年最多也只有33件。[18]而实际上，全国还有不少法院全年未曾受理1 件行政案件。这种现状与我国是一个有13亿人口的行政大国不相适应，是一种极为不正常的现象。事实上，不是老百姓没有行政冤情可诉，而是他们对行政诉讼制度缺乏信心。因为我们的司法制度客观上缺乏独立性、中立性和权威性。也正因为如此，世贸组织要求我国政府在加入WTO协议中庄严承诺，保证建立公正的、独立于行政机构的司法体系。由此表明了我国行政诉讼制度在目的性价值和诉讼结构上存在严重的缺陷和不足。

　　依法治国的核心问题是保证国家权力依法取得和依法行使，对国家和社会事务的管理必须制度化、法制化。从我国的现状来看，其关键是要贯彻两个基本原则：一是贯彻国家权力的分工和制约原则。权力分工行使，其目的和含义在于相互监督、相互制约，防止权力集中而独断专行。如果分权是为了合作和支持的话，那么又何必要分权呢?!因而在合理分配国家权力资源的基础上，重要的是要使国家权力的各种权能之间能够形成相互分立、相互监督、相互制约的良性互动关系，并以严格的程序予以保障。二是贯彻国家权力与国家责任相统一的原则。有权力就有责任，配置权力就必须预设责任。而贯彻上述原则，必须建立和完善有关的行政和司法制度，实行行政和司法的法治化。行政法治化要求有效约束和监督国家行政权力的运行;司法法治化的目标是保障司法独立和司法公正，使司法权独立于行政权，摆脱行政权力对司法的控制和影响。这也正如江必新同志所指出的，“要解决‘官官相护’的问题，必须从制度上尤其是体制上确保法院的独立性和法官中立性”：“要建立真正有效的监督制约机制，必须充分利用和挖掘诉讼程序的内在资源。”[19]因此，笔者认为，行政诉讼法的 修改和完善，应首先将司法与行政的关系定位回归为监督与制约的关系。只有这样才能保证行政司法的公正性，才能保障行政诉讼的价值和功能得以正常发挥。

　　二、良法与恶法：合法性审查原则的内涵延伸

　　制约行政权力扩张，监督行政权力依法行使，有一个依什么“法”来监督和制约的问题。从某种意义上来讲，这也是行政的诉讼目的有机组成部分。我们不能说，有了法就能实现行政法治化。社会正义是法治的理想，也是法治的必备品格。法治之法必须是良法，这既为各种法律哲学所多方论证，也已被人类历史所反复证明。 [20]西方自然法学观点认为，按正义与否作为标准，法有“良法”与“恶法”之分。亚里士多德将其论述为：“相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或是合乎正义或是不合乎正义。”[21]亚里士多德还认为，法治国家有三个标准，一是有法可依，二是法是好法，三是法要得到普遍遵循。[22]然而，什么是良法呢?李龙教授认为，被信奉和服从的“良法”至少应具备两个标准：“第一，良法应该是符合客观规律的法律;第二，良法应该是促进社会进步，反映大多数人意志和愿望的法律。”[23]付子堂先生也认为，法治之 “法”应满足民主性、科学性、道德性等三重标准。[24]因此，所谓“良法”，在内容上必须能够体现民意，公正、科学、合理地配置权利和义务;在形式 上，法律体系应当是和谐的、完备的，法律要有一般性、确定性、公开性和可诉性，而一个民主和科学的立法制度是制定良法的前提。[25]

　　合法性审查原则是我国行政诉讼法第5条确立的一项基本原则。对该原则的内涵应作如何理解，体现在合法性标准的确立上，涉及到司法审查的标准和力度问题。依行政诉讼法第54条的规定，我国司法审查的合法性标准具体表现为五个方面：(1)主要证据确凿;(2)适用法律、法规正确;(3)程序合法，不违反法定程序;(4)不超越职权;(5)不滥用职权。但上述标准在实践中经常存在解决不了或说明不了许多问题的困难，因而存在一定的局限性。主要表现为：1、只能对具体行政行为进行审查，不能对抽象行政行为进行审查。而在我国，大量行政执法依据是行政机关自己制定的，这无异于以行政机关自己为自己设定的标准，来衡量行政机关的具体行政行为是否符合它自己对自己的要求;换句话讲，具体行政行为是司法监督的对象，而抽象行政行为不仅不是司法监督的对象，而且有些还是对具体行政行为进行司法监督的依据和标准，也即部分抽象行政行为是衡量具体行政行为是否合法的“法”。[26]由此表明，合法性标准往往是掌握在行政机关手上，而不是司法机关手上。2、原则上只能对行政行为的合法性进行审查，不能对其合理性进行审查;只有行政处罚显失公正时，法院才享有有限的司法变更权。我国行政机关在行政执法中拥有广泛的行政自由裁量权，大量合法不合理的行政行为被诉诸法院，而法院却对其不能加以制约和控制。3、对行政行为的程序要求只局限于法定程序，亦即只强调行政行为程序是否合法而不管是否正当。而在我国重要的问题是，除了行政处罚行为以外，其它如行政征用行为、行政许可行为、行政强制行为等大量的行政行为还缺乏统一的、明确的程序法规定，从而使得法院对行政行为程序的监督因缺乏法律依据而无法加以审查。

　　为了适应社会发展变化和法治水平不断提高的需要，我们需要对合法性审查原则的内涵和标准作重新考量。特别是我国加入WTO之后，WTO有关客观、公正、合理的司法审查要求，势必对我国合法性审查原则的内涵和标准产生深刻的影响。笔者认为，应依“良法论”的基本要求，对我国合法性审查原则的内涵和标准作新的诠释。

　　第一，合法性应符合宪法和法律的基本要求。作为良法，它最基本的要求是不能与宪法相冲突。我们知道，宪法是一个国家的根本大法， 是制定其他法律和规范性法律文件的基本依据，具有最高法律效力。 因此，一切法律都必须符合宪法的规定，既不能和宪法的条文相抵触，也不能和宪法的基本精神相违背，否则，有关法律就不具有合法性，依法应被宣布无效。这是维护国家法制统一的基本保障，也是宪法至上原则的具体体现。基于此种理念， 现代司法审查制度在美国得以产生。美国政治制度具有突出的法律特征，司法机构在制定公共政策及界定私人关系方面发挥着非常重要的作用。 这种作用的核心源于美国的司法审查制度，即授权法院在联邦最高法院的领导下， 审查与宪法规定不一致的政府行为， 并且宣告违宪的政府行为无效。首席大法官约翰。马歇尔在“马伯里诉麦迪逊案”(Marbury v.madison)中所作的著名判决为司法审查权提供了理论基础 .该判决的基本论点是：(1)宪法是法律，不仅仅是一套政治理想的神龛;(2)宪法是最高法律，可以推翻法律体系内任何与其相冲突的法律渊源;(3)法官的责任与权威不仅仅适用于一般法律，也适用宪法。[27]事实证明司法审查是一个颇有感染力的想法。到19世纪，许多拉丁美洲国家都不同程度地采纳了这一制度。“二战”后，英国、德国、日本等西方国家也都建立了不同形式的司法审查制度。我国行政诉讼法并未赋予法院审查行政行为是否违宪的权力，因此，不少学者认为我国还未建立起真正的司法审查制度。[28]这也许是我国行政诉讼制度不能发挥其有效作用的根本原因所在。我国行政执法的法律渊源十分庞杂，除了全国人大及其常委会制定的法律外，还有国务院及其各部委制订的行政法规、行政规章、行政解释以及地方人大及政府制定的地方性法规等其他规范性法律文件。从依法治国的基本要求来讲，要切实保障法制的统一性、实效性和权威性，就必须建立法规审查机制。这不仅有利于维护全国人大及其常委会的立法权威，而且还可以从根本上扼制地方和部门保护主义。但根据现行制度的规定，若发生法律规范冲突以后，统统送交全国人大或国务院来裁决或解释，显然当事人等不起，也不符合诉讼经济原则，不利于实现行政诉讼的目的。而法院在行政诉讼中对具体行政行为进行合法性审查的同时，往往不可避免地要涉及到具体行政行为法律依据的合法性问题。因此，赋予人民法院真正的司法审查权，不仅因为它具有职业上的便利和敏感性，而且也应是合法性审查原则的应有之义，司法审查的应有之责。对合法性原则内涵的理解，正如有学者所认为的，对行政行为合法性审查的依据或标准只能是立法机关制定的法律，而不包括行政机关自己制定的规范;对行政行为合法性依据的解释只能是司法机关而不能是行政机关自身。[29]

　　第二，合法性应符合合理性和适当性的基本要求。行政行为分为受约束的决定和裁量的决定，而法院对这两种行政行为的监督方式和强度有所不同。对于受约束的决定行为，法院监督往往有明确的法律标准;而对于裁量决定行为，因其属行政自由裁量权的范围，法院监督往往无具体的衡量标准。这涉及到对行政行为的合法性和合理性的理解与认识问题。在司法实践中，我们常常遇到一些虽合法但不合理的行政行为被诉诸法院，而此类行为往往又是最容易导致相对人不满而引发行政争议的一个重要原因，但基于传统合法性审查原则的限制，法院对此类行政争议往往无能为力，爱莫能助。那么，这引伸出一个问题来，即合法性与合理性是不是相排斥的?换句话讲，法院应否对行政自由裁量权加以监督和控制呢?笔者以为，从良法论的基本要求来讲，合法性与合理性在本质上应是一致的，合法性应当符合合理性和适当性的基本要求。“合法性(legitimacy)是一个相当棘手的术语，它有许多含义。我用它来指一种公众的感觉，即某一部法律或某种法律秩序的正确性和适当性。”[30]行政自由裁量权的行使虽然没有明确的法律标准，但不等于没有标准，更不等于行政机关可以凭此胡作非为。所谓行政自由裁量权，是法律、法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正、合理的原则，根据具体情况自行判断，并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力。[31]由此表明，行政自由裁量权的行使应符合立法目的和公正、合理的基本要求。从实践情况来看，虽然行政自由裁量权能够使行政机关在行政管理过程中充分发挥其主观能动性，从而达到提高行政管理效率和能力之目的，但行政自由裁量权自身的“自由”属性决定了它存在滥用职权的条件和倾向，在一定程度上侵害了相对人的合法权益，并对行政法治化构成事实上的威胁。在西方法治国家中，为了监督和控制行政自由权的行使，常常根据法律精神和社会正义等理论，通过具体的判例等形式提出一些关于是否合理行使行政自由裁量权的标准。如美国确立的标准有：是否符合法律规定的目的;是否作了不相关的考虑;是否存在不合理的决定;是否违背自然公正原则等。法国行政法院的判例通常认定不适当的自由裁量行为有：行政行为的目的不是公共利益，而是个别人的利益或所属集团的利益;符合公共利益但不符合法律所规定的特别目的;程序滥用等。我国应吸收西方发达国家的法治经验，加强对行政自由裁量权行使的监督和控制，切实维护相对人的合法权益。结合我国的基本情况，可从三个方面构建衡量行政自由裁量行为是否合理的标准：一是行政自由裁量行为的理由应符合正当性要求，并应符合立法宗旨和授权目的。该标准要求行政机关及其执法人员必须端正执法目的，不能有任何偏见，不能受任何利益驱动的影响，更不能与执法相对人之间有任何不正当的利害关系。二是行政自由裁量行为必须建立在正当考虑的基础上，符合理性原则。所谓正当考虑，就是法律规定的必备因素必须予以考虑，而与执法无关的因素则不应给予考虑。三是行政自由裁量行为应保持连续性和一致性，从而使其自由裁量标准具有可预见性。行政自由裁量权的行使不能今天一个样，明天又一个样，应坚持同样情况同等对待，不同情况给予不同的处理，其确立的行使标准应在较长一段时期内保持连续性和一致性。