一、导言：具体案件的法治意义

　　对于今天的中国来说， “法治” 在公共场域已经成为压倒一切的强势话语。但是，这一“话语”本身隐含着一个前提，就是中国目前还不是一个法治国家，现实中国还是一个由传统走向现代的转型社会。那么，随之而来的一个根本性问题就是，在一个传统文化根基深厚的乡土中国，究竟如何才能建成西方意义上的“法治”。这一追问本身也是中国语境下法治生成的路径问题。而在这方面，“建构理性主义”法治观和“经验理性主义”法治观构成了绝然对立的两种理论进路。

　　在思想谱系上，“建构理性主义”法治观起源于笛卡尔、卢梭等启蒙思想家推动的法兰西启蒙运动，在理论层面上主张“唯理主义”，认为所有的知识尽管是分散的，但却是可以集中的，并且可以被少数精英所掌握，而且，知识总是可以通过人为手段被合理配置到社会的各个角落。[1]据此，可以通过教条式的周全规划来重构一个新的社会结构。 [2]法治，本质上是一种秩序，一种有序化的社会结构和状态，在建构理性主义看来，这种社会结构和状态当然也是可以通过周密计划和系统理论予以建构的。这正是“建构理性主义”法治观持守的基本理论立场。而“经验理性主义”法治观则源自休谟、斯密、弗格森、柏林等启蒙思想家推动的苏格兰启蒙运动，这一派的政治哲学思想以怀疑主义为基础而主张“经验主义”，或者如哈耶克所称的“进化理性主义”。他们认为，所有人的知识都是有局限的，任何人都不可能做到通晓一切，或是把握终极真理。为此，人们不可能根据“全知全能”的知识，通过人为设计建构一个理想的社会秩序，就象柏拉图设计理想国那样。[3]在他们看来，社会生活的演进过程，是一个有机的、缓进的和并不完全意识的发展过程，是一个自生自发的历史进化过程，它是由参与社会生活的人群经无数世代的努力合作而成，其间充满了试错程序。[4]与“建构理性主义”法治观不同，“经验理性主义”法治观主张法治最终必然是自然生成的，而非建构的，法治生成乃至社会进步靠的是制度层面的挑战、迎战、妥协和改革，试错程序及其自然演进过程是法治生成和社会发展的关键。

　　两种不同的理论进路最终导向了两种完全不同的法治实践。采行“建构理性主义”法治观的欧洲大陆法系国家，注重演绎逻辑，轻视历史经验，沉迷于“立法理性”，而热衷于法典编纂，试图通过体系性的、系统化的法典编纂，“将所有可以设想到的事实情景都在逻辑上纳入无缺陷的规则系统中”，[5] 以对社会发展进行观念建构，并对社会结构进行整体意义上的型塑。对此，美国法学家梅里曼曾精辟指出，“狂热的理性主义对法国的法典编纂产生了重要影响。” [6]在大陆法中，法典是法律机制的中心和内核，而隐身其后的则是俯瞰众生的立法者及其冷峻的理性。与此相反，践履“经验理性主义”法治观的英美法系国家则注重归纳逻辑、尊重历史经验，突出法律的技艺理性(司法理性)，强调通过法官对具体个案的审理去发现正义，从而实现法治。在英美法中，正义不是由立法者先在地规定于法典之中的，而是有赖于法官在司法过程中去主动发现。在英美法历史上，从未产生过大陆法意义上的法典编纂运动，指导案件审理的法律规范——普通法和衡平法，都是在长期经验积累中发展起来的一套严密的经验逻辑体系。在英美法中，判例是法律机制的核心，其背后则是具有“慈父般威严”的法官及其深厚的司法经验。

　　应当承认，在中国目前的法治理论和实践中，“建构理性主义”法治观占据了上风，这一路径选择是与我国后发型现代化国家这一基本国情判断相对应的，[7]因而在一定程度上具有积极意义。[8]然而，正如经验理性主义所指出的，理性不应当被无限夸大：人的理性，就像人本身一样，有着极大局限性。人的理性不可能预见社会发展的一切方面。因而，对于我国法治建设而言，立法层面的建构理性固然重要，但是司法层面上的经验理性与实践理性同样不可缺场，欲求法治建设的成功，沟通建构理性与经验理性至为关键。在这样的语境下，我们认为，在我国法治理论和实践中必须构建一种反思性机制，作为沟通建构理性与经验理性的介质工具。从法律运作的动态角度考察，立法上的建构理性与司法中的经验理性，往往藉由具体案件的审理而得以发生联系，具体案件的审理过程，实际上就是规范化的法律适用于具体个案事实的过程，这一过程不仅使立法者通过体系化的法典型塑社会的期望得以实现，同时也使我们通过具体案件的审理从技术上测度法律的可操作性成为可能，而正是借助这种经验理性，我们才得以发现静态的法在其运作、适用中存在着哪些问题，从而为我们反思立法的建构理性提供了契机，并为进一步完善立法创造了条件。在这样的前提下，具体案件实际上就具有了沟通经验理性与建构理性的潜在机能，而通过对这种潜在机能的刻意挖掘和规律性总结，我们也就可以建立起一套反思整合机制，成功地沟通建构理性与经验理性。这样，在中国语境下，具体案件实际上就具有了微观和宏观的双重法治意义：一方面，它通过个案纠纷的解决发挥着秩序正统性的再生产功能，从而为法治的生成提供着微观基础，是构筑微观法治的基石;另一方面，它又通过案件审理中的技术操作检测着法治秩序建构的可行性，从而获得了反思宏观法治的契机，成为推动宏观法治发展、完善的阶石。在这个意义上，可以说，具体案件具有“中国法法治之眼”的功能，凭此我们可以透视、反思中国法治建设的成败得失。

　　刑事诉讼制度的建立和改革是国家法治建设的重要内容，79和96年两部刑事诉讼法典的出台都是建构理性的卓然产物，我国刑事诉讼制度的基本架构也因此而得以塑成。然而，建构理性自身的局限性决定了现行刑事诉讼制度的不完善性和改革的必然性。因此，通过具体案件的审理，检测现行刑事诉讼制度的机能、反思现行刑事诉讼制度的不足之处，为进一步改革刑事诉讼制度提供经验条件，就成为我国刑事诉讼制度发展、完善的必然路径。

　　正基于此种认识，笔者选取了足坛“黒哨”案作为反思中国刑事诉讼制度的切口。中国足坛的“黑哨”事件曾经轰动全国，吸引了几亿国人的眼球，并被一些媒体评为当年的十大新闻。但是，随着足坛“第一黑哨”龚建平的被判入狱，整个事件终于在喧嚣一时之后归于沉寂。然而，作为一个法律人，回想当初事件突发时，整个刑事诉讼机制的反应迟滞以及应对无力，觉得很有必要借此对现行的刑事诉讼理念和制度进行深入的反思及改造。

　　反思之一：“黒哨”案与立案程序改革

　　“司法最终解决”原则是现代法治社会解决纠纷的基本原则。值当“黑哨”事件闹得沸沸扬扬之际，社会舆论不断呼吁“司法介入”。但公安司法机关却以无人举报、缺乏证据为由，迟迟不予不介入。撇开公安司法机关此举背后的非法律因素不谈，客观地说，我国刑事诉讼立法上关于立案程序的规定，是困扰公安司法机关行为的法律“瓶颈”，因为，根据现行刑事诉讼法的规定，立案是刑事诉讼的开始和必经程序。只有经过立案的刑事案件，公安司法机关才能进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料，而在立案之前是不得展开任何侦查活动的。据此，公安司法机关在尚未立案的情况下，是不能够对“黑哨”采取任何侦查措施、进行侦查的。

　　人们关心的问题是，怎样才能就一个犯罪行为“立案”呢?按照我国刑诉法的规定，立案必须具备两个条件，一是有犯罪事实发生，二是需要追究刑事责任，二者同时具备才能立案。换句话说，立案本身又要求有证据证明有犯罪事实发生以及需要追究刑事责任。这样一来，就产生了逻辑上的悖论，因为“是否有犯罪事实存在以及是否需要追究刑事责任”，这是需要通过侦查活动来予以查明的，它是侦查的结果而非侦查的前提。如果将之作为侦查程序启动的前提条件，那么无疑违背了人的认识规律、倒果为因。正因为如此，我们才看到，在司法应否介入的问题上，社会舆论和司法机关往往各执一端：一方面，社会舆论普遍认为“黑哨”已经触犯了国家刑律、构成了犯罪，因而公安司法机关当然应当介入、进行侦查，但另一方面，公安司法机关又要求舆论界和社会人士先提供存在“假球”、“黑哨”的证据，双方僵持不下。而社会舆论的反驳则表明了一个常识，也揭示了立案程序在设计上的悖论，“你们不侦查，怎么会有证据。如果我们有证据，还要你们公安司法机关干什么?!”

　　看来，都是“立案程序”惹的祸。在此，有必要检讨一下我国关于立案程序设计的基本理路。我国立案程序设计的基本思路来自前苏联的刑事诉讼法。前苏联的刑事诉讼法在侦查程序之前专章规定了“提起刑事案件(提起追究刑事责任)”程序，其内容包括提起刑事案件的材料来源和根据，对相关材料的审查处理，提起刑事案件的程序、提起诉讼后对案件的处理，对是否提起刑事诉讼的合法性进行监督等内容。根据前苏联刑事诉讼法的规定，提起刑事案件或曰提起刑事诉讼程序是刑事诉讼的首要环节，“只有在作出了提起刑事案件的决定后，权力机关才能进行刑事诉讼法典所授权进行的一切诉讼行为”。换句话说，“提起刑事案件(提起追究刑事责任)是刑事诉讼程序的开端。只有在完成这一行为后，侦查机关才有权进行侦查行为，并对公民采取强制措施。”[9]而在提起刑事案件程序之前，侦查机关不得展开刑事诉讼法规定的侦查活动。比较一下“提起刑事案件”程序与中国刑事诉讼法关于立案程序的规定，两者何其相似。

　　但从西方法治国家的普遍规定来看，侦查程序的启动都是随机性的。程序启动以获悉犯罪消息为前提，一旦侦查机关通过各种途径获悉有犯罪消息，就应立即启动侦查程序加以调查，并不需要经过特别的案件处理程序如立案程序等。例如在日本，司法警察职员在知悉有犯罪发生时，应即侦查犯人及证据。侦查机关可以通过被害人报案获悉犯罪消息，也可以通过现场辨认、职务讯问、交通盘问、验尸等手段自行发现犯罪，从而展开侦查，甚至可以通过打听、传闻、报纸记载及在调查中得知其他事件等途径获悉犯罪消息。日本《犯罪侦查规范》规定，警察官在注意报纸及其他出版物的记事、匿名举报、传闻及其它广泛的社会现象的同时，也应大力展开职务调查，努力获取调查线索。从理论上讲，“在广泛的社会情况中，凡认为与犯罪有关系的，都不妨碍成为侦查的端绪。”[10]在德国，刑事诉讼法明确规定，通过告发或者其他途径，检察院一旦了解到有犯罪行为嫌疑时，应当对事实情况进行审查，以决定是否起诉。据此，调查程序的启动以获悉犯罪消息为前提，根本无需经过专门的案件处理程序，它直接是由检察官及其领导下的警察机关根据犯罪行为的信息而发动。调查程序一旦启动，检察官及其领导下的警察就可以实施搜查、扣押、勘验现场以及逮捕、羁押犯罪嫌疑人等侦查行为。在英美法国家，由于并不将侦查视为一个独立的程序阶段，而是将其视为控诉的准备阶段，因此没有专门的侦查程序启动的规定。在司法实践中，只要有犯罪消息，就应随即发动侦查，因此，也是一种随机型模式。在英国，刑事诉讼始于告发，在警察对犯罪进行侦查以前，任何人(包括警察)都可以告发。告发可以任何形式提出，但是凡申请发出逮捕证的告发，则必须用书面形式提出，并且要进行宣誓以证明告发是有根据的。根据英国1964年修订的《法官规则》第1条的规定，当警察正试图发现犯罪是否已经发生或作案人是谁，警察认为可获得有用的信息，即可展开侦查，他有权讯问任何人，而不论该人是否为嫌疑人。[11]在美国，警察的侦查行为也是针对犯罪消息而随机发动的，通常情况下，刑事案件是由第三者或受害人打电话报告警察，少数情况下也可以由巡逻警察发现并报告警察局，无论是由受害人或第三者报警还是巡逻警察在执行巡逻任务的过程中发现犯罪行为或犯罪嫌疑人，受命赶往或正在犯罪现场的警察都必须立即确定现场是否有嫌疑犯，如果嫌疑犯正手执凶器或正在逃跑，警察可以立即逮捕该人。如果现场没有明显的犯罪嫌疑人，警察可以对现场目击者进行询问，进一步了解案件的有关情况，对在询问中发现的犯罪嫌疑人，警察如果怀疑其身上可能带有武器，警察可以进行简单的“拍身搜查”。如果通过询问、拍身搜查，警察认为有合理理由相信犯罪事实就是该犯罪嫌疑人犯下的，他便可以逮捕该犯罪嫌疑人。法国、意大利等国的规定也与此类似。这就与我国公安司法机关的缩手缩脚形成了鲜明的对比。

　　那么，那种程序启动模式更优越呢?抛开因意识形态层面的分歧而带来的相互攻讦，从诉讼的科学性出发，应当说，西方法治国家的程序启动模式更有利于实现侦查程序的目的和功能。因为，从根本上讲，侦查程序的首要任务在于及时查明案情、查获证据与犯罪嫌疑人。由于犯罪行为本身的隐秘性、突发性特征，以及刑事程序包括侦查程序在启动上的相对滞后性(总是在犯罪后，才能启动刑事程序进行追诉)，因此，为了对犯罪行为作出及时、迅捷的反应，刑事侦查机制必须保持常备的警戒性，并能在事发时作出机动性反应。为此，对侦查程序的启动不应当附加不必要的程序性限制。侦查机关一旦发现犯罪消息，就应及时启动侦查程序、展开调查。在这一点上，侦查程序与审判程序不同，审判程序的启动必须保持消极被动性。从这一角度讲，随机性启动侦查程序无疑更有利于及时发现犯罪、制裁犯罪，更贴和侦查程序本身的目的。

　　更进一步说，虽然现代刑事诉讼理论普遍承认人权保障是侦查程序最重要的目的，但是基于人权保障的需要而对侦查程序施加的合理遏制，不应当通过附加前置程序(立案程序)来加以解决，而应当通过在侦查程序启动后贯彻强制侦查法定原则和司法审查原则来实现(即侦查机关采用强制性侦查措施的种类和程序，包括人身保全强制措施如逮捕和证据保全强制措施如搜查，只能由法律加以明确规定;而且其采用必须获得侦查法官的事前审查)。换句话说，侦查程序中的价值权衡，应当采用一种“动态平衡观”，即将人权保障和犯罪控制的价值平衡，纳入整个侦查程序的机体内考察。两种价值的平衡，应当是一种总体平衡，不排斥在侦查程序启动、运行和终结的不同阶段采取不同的价值选择方案，例如在侦查程序的启动阶段，以犯罪控制为优位价值理念而维持程序启动的随机性;而在侦查程序的运行和终结阶段，则强调人权保障价值的优先性，注重程序运行的规范性、制约性，具体体现就是前面提到的强制侦查法定原则和司法审查原则。

　　从我国目前的情况来看，立案程序在司法运作中已经出现了各种异化。在我国当前法治环境总体不甚理想的背景下，立案程序的异化，带来的是权力的失控，实践中有的侦查人员或机关利用立案的高标准，将应该按照刑事案件的处理的案件当成一般治安案件来办理，大案化小、重罪化轻、以罚代刑，对重大刑事案件不及时侦查，久拖不结，使犯罪分子逃脱了法律的严惩，受害人的生命财产安全得不到有效的保护。[12]同时，由于立法规定的立案程序的条件较高，导致实践中侦查机关“不破不立”、“破了才立”等规避法律现象的发生。

　　可见，现行的立案程序需要进行较大改革。就当前而言，我们认为应当逐渐淡化立案程序的案件分流功能，取消其作为刑事诉讼的一个独立的程序阶段的地位，将之改造为侦查程序的前期工序，即只作为一种犯罪消息登记程序，用以获悉和记载犯罪消息，作为侦查程序发动的动力(信息)来源。

　　以此来审视“黑哨”案件的侦查过程，从浙江绿城足球俱乐部和广州吉利足球俱乐部老总召开新闻发布会，怒揭“黑哨”内幕、公开承认自己曾向裁判行贿之时起，公安司法机关就应当立马介入、着手调查，因为通过媒体的宣传报道，公安司法机关不可能不知道这一重要的犯罪消息。至于是否确有实证，要等侦查之后才能确定，而不能借口“无人举报、没有证据”拒绝介入。

　　反思之二：“黒哨”案与侦查程序改革

　　在“黑哨”案中，最先被公安机关盯上的是北京籍裁判龚建平，他首先被北京市宣武区公安分局拘留。但极富戏剧性的是，宣武公安分局对外公布的拘留理由却是“嫖娼”，而非“商业受贿”。外界猜测，这可能是公安机关为了避免在证据不足的情况下，匆忙介入“黑哨”事件的侦查，会处于被动地位，因而采用了一种“声东击西”的侦查策略，侦查机关的真正目的仍然是“黑哨”案，即商业受贿的调查。后来的案情发展，果然证明了这一点，因为龚建军最后是以商业受贿罪被起诉的。但问题在于：从法律上讲，公安机关能不能为了侦查嫌疑人的商业受贿行为，而以嫖娼或其他名目拘留、逮捕嫌疑人呢?

　　中国的电视电影中经常出现这样的镜头：侦查机关想对犯罪嫌疑人的某起犯罪行为展开讯问，但是苦于无证据，因此，侦查人员挖空心思找到该嫌疑人的另外一起违法行为，于是以此为借口将嫌疑人予以拘捕，并随即就想要侦查的案件对嫌疑人进行讯问。导演运用这种镜头的本意往往是展现侦查人员的机敏、智慧，殊不知却违背了现代刑事诉讼中“禁止另案逮捕”的侦查原则。所谓“另案逮捕”有广义、狭义之分。狭义上的另案逮捕是指，侦查机关本想就重大的、想要侦查的案件讯问犯罪嫌疑人，但却以没有逮捕理由和必要的轻微案件为由逮捕犯罪嫌疑人。而广义上的另案逮捕则是指，侦查机关本来是想侦查某一案件，但是由于该案件不具备逮捕要件，为了利用逮捕进行讯问而只能以具备逮捕要件的另一案件为由进行逮捕。[13]现代刑事诉讼理论认为，出于保障人权的目的，不论是狭义上的、还是广义上的“另案逮捕”，都应当禁止。因为这种逮捕从表面上看是合法的，但实质上是违法的：由于侦查机关本来想逮捕的罪名并不具备逮捕要件，只能暂时以其他罪名逮捕嫌疑人，但实际上侦查机关在逮捕后真正展开讯问、调查的还是该罪名。侦查机关的这种“表里不一”行为，实质上是一种规避法律的行为，是不符合程序法治化的内在精神的。在一个法治社会，侦查机关的行为，不仅应当在形式上是合法的，而且应当在实质上也是合法的。

　　深入地反思，这种情况之所以在我国侦查实践中普遍存在，是与我国侦查程序的构造密切相关的。在西方法治国家，侦查程序本质上仍然是一个类同审判的“三角”结构：侦、控机关与犯罪嫌疑人构成相互对抗的双方，而法官则以中立的姿态居于公平第三方的立场来控制侦查。与此相适应的是，在这种侦查构造下，侦、控机关无权单方面决定强制性侦查措施的采用，逮捕、羁押、搜查、扣押以及监听等侵犯公民重要生活权益的强制性侦查措施，必须经由法官事前审查批准后才能采用，而且事后还要接受法官的复查。这是因为，根据现代法治理念，刑事诉讼是以解决国家与公民之间的权益冲突为使命的诉讼形式。在刑事侦查程序中，作为国家利益代表的侦、控机关，与犯罪嫌疑人构成了利益对立的双方，成为纠纷的双方当事人。虽然基于保障法秩序的需要，允许侦、控机关对犯罪嫌疑人的人身和财产采取一定的强制性控制手段，但是为了防止侦、控机关滥用强制权、非法侵犯犯罪嫌疑人权利，就不能由侦、控机关自行决定强制侦查权的采用，而必须由相对中立的法院基于公正立场来决断强制性侦查权的运用，未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制性侦查措施，从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护。例如法国刑诉法规定：先行拘押，由预审法官经对席审理作出决定。这是关于事前审查机制的规定。预审法官还通知受审查人有权享有一定的期限，以准备辩护。当事人，可以对预审法官作出的实行拘押的裁定向上诉法院提出上诉。这是为当事人提供事后审查的救济机制。