刑事诉讼以时间展开的顺序分为侦查、审查起诉和审判三个阶段，其实质是取证、举证、质证、认证的过程，简言之就是证据的审查判断和运用过程。现提出刑事证据的审查判断和运用中的有关问题与大家共同讨论。

　　一、关于证据的合法性审查

　　合法性、真实性(或称客观性)、关联性是证据的三要素，缺一不可，否则不能成为定案依据。当前控方(广义上讲还包括行使侦查权的公安机关、国家安全机关、监狱管理部门、军事保卫部门)在搜集证据上存在的主要问题是合法性缺失的问题。合法性是证据真实性的法律保障，没有合法性就不能保障证据的真实性，不能保障证据的证明力，不能作为定案的依据，如以刑讯逼供获取的口供或证人证言，就不能作为定案依据。

　　证据合法性是指证据的形式、搜集证据的主体、程序、手段等必须符合法律规定，当前控方证据合法性主要存在以下问题：

　　1、证据的形式不合法

　　我国刑诉法第42条规定证据种类有7种，即①物证、书证;②证人证言;③被害人陈述;④犯罪嫌疑人、被告人供述或辩解(简称口供);⑤鉴定结论;⑥勘验、检查笔录;⑦视听资料。控辩双方所举证必须是上列7种类型之一，否则就不具备证据的法定形式而不能作为证据使用。如控方出具的以单位、组织名义出具的说明、证明，甚至有的是侦查部门自己出具的发案经过、办案说明等，它既不是证人证言也不是鉴定结论，不是法定的证据种类。

　　2、证据的主体不合法

　　主要指作证的主体和搜集证据的主体不合法，如应当回避而没有回避的公安司法人员所做证言笔录、口供笔录、勘验检察笔录。不能正确表达自己意志的幼儿、精神病人所做的陈述、证言等，以单位组织名义出具的说明、证明等。

　　在取证主体上，目前争议比较大的是行政执法机关、纪检部门搜集的证据能否在诉讼中使用，这个问题理论上、司法实践中争议均比较大。我在执业中遇到的情况是有的公诉人在庭审中遇到被告人翻供、证人翻证的情况下为了印证其当庭供证的虚假性，直接宣读被告人、证人在纪委所作的供、证。那么这些供、证能否作为证据使用?我认为不能，因此纪委不具备取证主体资格。目前行政执法机关、纪检机关调取的证据主要有四类：一类是物证、书证;第二类是调查笔录，包括证人证言，被害人陈述，被告人、犯罪嫌疑人供述、辩解笔录;第三类是被害人、被告人、犯罪嫌疑人、证人亲笔书写的材料;第四类是视听资料。那么，行政机关、纪检部门所搜集上述四类证据是否均不能作为证据使用，如海关扣押的走私物品、船只，工商部门扣押的假货、制假工具。我以为不能一概而论，而应区别对待。除上述机关制作的言词证据外，其他证据应当可以作为证据使用，经庭审质证查证属实可以作为定案依据。

　　3、搜集证据的程序不合法

　　如有侦查人员在询问证人、讯问被告人没有遵循刑诉法规定需有两人在场的规定，自问自记证言笔录、口供笔录。我在1996年办理一起受贿案中就遇到控方向法庭提交的证言笔录、口供笔录全是自问自记的笔录。我当庭就提出了异议，公诉人当庭向法庭解释说讯问是两人在场，只是未在笔录上注明，并请当时旁听的另一位检察人员出面作证。审判长当时就予以驳回，哪有自己证明自己在场的?公诉人很被动。再如，没有被告人、被害人、证人、鉴定人签名的口供、陈述、证言笔录、鉴定结论。我本人曾经为一份没有鉴定人签名，只有鉴定单位盖章的法医学鉴定报告的证据效力问题同一位资深法官发生过激烈争论(举例)。我认为依照刑诉法第 120条之规定，鉴定结论必须由鉴定人签名，否则不能作为定案依据。再如没有见证人在场的现场勘查笔录。刑诉法第106条规定：“勘验、检查的情况应当写作笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或盖章。”1997年我在孝感中院参加一起制毒案的庭审中对一份没有见证人签字的现场勘查笔录提出过异议(举例)。再如有的侦查人员在讯问证人时没有遵循刑诉法第98条的规定，履行如实告之义务：“询问证人，应当告知他应当如实提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。”没有履行上述告知义务情况下所取得的证言是不能作为定案依据的。美国警察在讯问嫌犯时要告知：“你有权保持沉默，否则你所说的一切，都有可能成为指控你的不利证据。你有权请律师在你受审时到场。如果你雇不起律师，法庭将为你指派一位。”这一规则来源于美国宪法第五修正案：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害，不得在任何刑事案件中被迫自证其罪;不经正常法律程序，不得剥夺生命、自由或财产。不予公平赔偿、私有财产不得免作公用。”和1966年的米兰达诉亚利桑那州一案(简介案情)。

　　遵守合法程序搜集的证据才能作为定案依据。

　　4、以非法手段取得证据

　　如以刑讯逼供、诱供、欺骗手段获取的口供、证言等不能作为证据使用。禁止以非法手段获取言词证据(口供、证人证言等)。我国法律有明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”(第43条)但在本条和刑诉法的其他条文并没有对违法取得的证据如何处理的规定，倒是最高院和最高检的司法解释规定了刑讯逼供所得的言词证据要绝对排除，而刑讯逼供取得的其他证据如书证、物证，如果这些证据可以证明案件事实，则仍然可以采信。由此可见，我国法律确立了有限的“非法证据排除规则”，这一点不同于美国，美国确立的是完全的“非法证据排除规则”，即我们常说“毒树之果”规则。这一规则起源于美国宪法第四修正案，即没有合法的扣押、搜查手续，公民的人身、住宅、财产不受扣押和搜查。导致这一规则正式确立的是发生在美国的1961年的马菩诉俄亥俄州案(介绍案情)。

　　目前中国的司法实践中刑讯逼供的现象仍时有发生，其屡禁不止的原因是多方面的，但有一点原因是肯定的，即有关司法人员对刑讯逼供的危害认识不足，认为刑讯逼供有利于打击犯罪，因为刑讯而来的口供80%至90%都能证实犯罪的存在，被刑讯的人绝大多数是有罪的，是实施犯罪的人。但是刑讯逼供一旦造成冤假错案其后果是极其严重的，如震惊全国的云南昆明的杜培武案，在新中国司法史上造成了极其恶劣的影响。1998年4月20日昆明市公安局戒毒所民警杜培武的妻子昆明市公安局通讯处民警王晓湘和云南石林县公安局副局长王俊波被枪杀，经反复排查，杜培武被确定为嫌犯，经过长时间的刑讯，杜承受不了酷刑，招了。 1999年2月5日，杜被昆明中院一审判处死刑。1999年10月20日，杜被高院改判死缓。2000年6月17日，杨天勇特大团伙案告破，真相大白。 2000年7月11日，云南高院再审改判杜无罪。震惊全国的刘涌案之所以一波三折，也是因为侦查过程中存在刑讯逼供嫌疑所造成的。

　　刑讯逼供的危害不仅在于其容易导致冤假错案的发生，更严重的是它是一种残酷的野蛮的司法体现，它把被告人、犯罪嫌疑人当作获取证据的工具，而不是当作人，是绝对的恶。刑讯逼供现象的存在有目共睹，但是在庭审中辩方要证明它却是很难的，原因是很难取证。如何遏制刑讯逼供，理论界、司法界并没有针对性的办法，有人提出以下两个措施：一是体制上把看守所由公安部的管辖改为由司法行政部门管辖，一定程度上减少刑讯逼供的条件。二是证据制度上建立举证责任倒置规则，只要辩方提出刑讯逼供异议的，要由侦查人员证明不存在刑讯逼供，不存在。

　　5、秘密录制的视听资料能否作为证据使用。

　　关于秘密取得的证据如秘密录制的录音、录像，能否作为证据使用，我国刑诉法和司法解释均未作出规定。最高法院1995年3月6日有个批复，规定在民事诉讼中未经对方同意秘密录制的录音资料不能作为证据使用，但2002年4月1日《最高法院关于民事诉讼的若干规定》第68条对此作了修正：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”即并非一切私自录音均不能作为证据使用。刑事诉讼中秘密取得的视听资料主要有三种：一是经过司法机关批准的侦查行为，如合法批准的监听、监录活动;二是当事人间无意录制的视听资料(如某歌唱演员被强奸案就是利用无意间录制的录音对被告人定的罪);三是有意录制的视听资料。对于前两种视听资料可以作为证据使用大家争议不大，争议比较大的是第三种情况。多数人的意见认为私自录制的视听资料可以作为证据使用，要把证据的取得的违法性与证据内容的真实性区别开来，只要证据内容是真实的，尽管是秘密录制的，可以作为证据使用(如最高检的姜伟、高法的张军、著名律师田文昌均持这种观点)，我认为这种观点值得商榷。违法取得的证据应当予以排除，私自录音录像多数情况下容易侵犯他人的隐私权、名誉权，如果这种情况下取得的证据可以使用的话，那么刑讯逼供取得的证据也可以使用，这种观点是危险的，不能以侵犯他人合法权益为代价来维护证据的效力。应当回到最高法证据规则第68条的立场，以不违反法律禁止的方法和侵犯他人合法权益为前提，私自取得的视听资料才可以作为证据使用。

　　二、关于证据开示

　　旧的刑诉法奉行的是“卷宗移送主义”，起诉时控方要将全部卷宗材料移送法院。为防止法官先入为主，先定后审，庭审流于形式，新的刑诉法改为只移送起诉书，证人名单和证据目录，主要证据复印件和照片。这种移送方式既不同于以前“卷宗移送主义”，也不同于英美法系的“起诉书一本主义”即只移送起诉书。但是英美法系的起诉书一本主义是和审判前程序辩护人的广泛参与和监督，以及庭前证据开示制度联系在一起的。在美国，侦查和审查起诉阶段辩方是同步参与的，无律师在场时对嫌犯不得讯问，并且辩方有调查权，审判前控方向法庭所举证据要向辩方开示。我国新刑诉法只实行了变相的起诉书一本主义，但并没有实行庭前证据开示制度，也没有实行辩方的侦查阶段调查制度和审判前程序中辩方的广泛参与制度，使辩方开庭前无法了解到控方到底掌握了哪些证据材料。再加上立法对“主要证据材料”的范围没有一个明确的界定，虽然六部委解释对此作了一个规定(13条)即主要证据是指起诉书涉及的各项证据种类中的主要证据，多个同类证据中被确定为主要证据的以及作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。但司法实践中控辩双方一旦发生争议，其最终解释权还在控方手中。鉴于这一现实，律师普遍认为现在的阅卷范围比过去小的多，普遍存在阅卷难的问题。由于辩方在庭前并不了解全部的证据材料，一旦控方出具了移送范围之外的证据材料，辩方无法进行有效质证，庭审效果差。比较严重的是，庭审中如果控方出具了证据目录以外的证据，法官不能拒绝接受，辩方也不能拒绝质证，只能请求延期审理，这样便造成诉讼的拖延。有鉴于此，很多人建议强化庭前程序，建立庭前证据，开示制度，以防止诉讼拖延和庭审中的突然袭击。但对于证据开示应当如何做? 是单向、还是双向?是全部开示、还是部分开示?各地的做法并不一致。烟台市检察的做法是双向对等开示，控辩双方向对方对等开示，未经开示的证据不得在法庭中出示和使用，辩方也不例外，也不能搞突然袭击。我认为这种作法值得肯定和推广。

　　三、关于孤证不能定案

　　孤证不能定案这一规则大家都能认可，但对于什么是孤证不能定案，换句话它的内涵到底指什么，每人的理解并不一致。是指全部案件事实只有一个证据,还是指每一项案件事实只有一个证据?大家的理解并不一致。我认为孤证不能定案不仅指一个案件全部事实只有一个证据不能认定被告人有罪，比如一个杀人案犯罪嫌疑人归案后全部招了，庭审中当庭向被害人及家属下跪表示悔罪，除此之外没有其他证据(诸如杀人工具、血衣等物证均未提取)，这种情况肯定不能定案，大家能够理解。孤证不能定案还包括指控的每一项事实不能只有一个证据，否则，该指控的犯罪事实即不能认定。比如受贿案中的收受这一事实，行贿人说送了，被告人说没收到，则该笔收贿事实即不能认定。再如，某笔收贿款被告人是否明知的问题，行贿人说送给家属了，家属也承认收了，并说告知了被告人，被告人说从未说过，不知道，此节事实也不能认定。

　　同时，孤证不能定案不仅指每项犯罪只有一个间接证据不能定案，还包括只有一个直接证据也不能定案。直接证据与间接证据的划分标准有很多种说法，比较一致的看法是其划分标准是单一项证据所包括的信息内容能否证明案件主要事实，如果能就是直接证据否则就是间接证据。常见的直接证据有：犯罪嫌疑人、被告人承认实施某项犯罪的供述或否认实施某项犯罪的辩解;目击证人关于犯罪嫌疑人实施犯罪的证言或否认实施某项犯罪的证言;被害人关于犯罪嫌疑人实施某项犯罪的陈述。常见的间接证据有犯罪工具、犯罪现场、死因鉴定、罪犯的指纹、脚印、血迹。目击实施犯罪的证人证言，虽能证明主要犯罪事实，但单一证人证言并不能定案，因为任何证据均不能自己证明自己是真实的，同样单一的证明犯罪的被害人陈述和被告人供述也不能认定案件事实。单一的间接证据更不能证明案件事实，比如刀上的指纹，只能证明被告人接触过这把刀，不能证明被告人用刀杀人，现场遗留的被告人脚印，只能证明被告人到过现场。另外直接证据、间接证据的划分与证据的真假没有关系，不能想当然地认为直接证据就是真的，间接证据就是假的。能否直接证明主要案件事实是划分直接证据、间接证据的唯一标准。所谓主要案件事实是指发生了什么犯罪行为，该犯罪行为系何人所为。

　　在孤证不能定案这一规则上，尤其要注意是仅凭犯罪嫌疑人的供述或辩解是不能定案的。必须牢记刑诉法第46条：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”实践中很多冤案的发生，多数与过份相信被告人口供有关。

　　四、关于如何对待被告人翻供、证人翻证

　　被告人翻供、证人翻证在庭审中时有发生，是控方比较担心的事，辩护人一般不怕被告人翻供但是担心辩方证人翻证。有些证人翻证还会给辩护律师带来刑事追诉的危险。研究如何防止证人翻证是控辩双方共同的课题。鉴于目前刑事诉讼中大量存在的言词证据，辩方的取证重点也主要是言词证据中的证人证言，其他证据如书证、物证辩方难以取得。为防止日后证人翻证，辩方一般会采取以下防范措施：一是让证人自书证言，而不用调查笔录的方式，有人(比如黄石检察院的向华检察官)认为这种证人证言不具有证据的法定形式，不具有证据效力。我认为这种观点值得商榷。证人证言是言词证据的一种，至于是当面口述，还是以其他方式表现出来，只是表现形式不同而已。证言笔录或自书证言只是证言的载体不同而已，并不改变证言的法定形式。自书证言的好处是避免询问人、调查人的诱导或提示，以防证人日后翻证时将原因归结为辩护律师的引诱。二是在证人作证时引入公证程序，将证人作证过程中用公证程序固定下来。三是在证人作证时进行同期录音，以固定证言。上述三种方式是否能被控方取证时借鉴，值得研究。但现在侦查部门在对犯罪嫌疑人录口供时正越来越多地采取同步全程录音录像的作法值得倡导。这是防止被告人日后翻供和证明未刑讯逼供的好方法。为防止被告人庭上翻供，黄石检察院正在进行一种新的偿试，即案件在审查起诉阶段，要求律师见证，当公诉人员对被告人进行讯问时，请律师对全程进行见证，我以为这也是个好方法。

　　当出现被告人翻供、证人翻证时，就存在一个是采信当庭供、证还是采信庭前供、证的问题。刑诉法第47条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，查证属实后才能作为定案依据，当出现庭前陈述与当庭陈述不一致时如何采信证人证言的问题，现行立法及司法解释均未作出规定。对于庭前供述与当庭供述孰优孰劣的问题，立法及司法解释同样未作出规定。遇到这种情形控辩双方往往各执一辞，皆因立场不同。从贯彻直接言词原则的要求来看，一般来讲，当庭供证的效力应当优于庭前供、证。但这一原则也不是绝对的。证据的证明力主要取决其真实性，真实性程度越高，则其证明力越强，而不取决于是庭前还是当庭作出的。当庭供证与庭前供证的证明力主要取决它与其他证据相互印证与吻合。

　　五、关于起诉与审判的证据标准

　　按照我国刑诉法的规定，起诉标准(包括侦查终结的标准)和定罪标准是一样的，即犯罪事实清楚、证据确实充分，这不同于逮捕的标准。按刑诉法第60条的规定有证据证明有犯罪事实而有逮捕必要时，即应逮捕。刑诉法第129条规定：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚、证据确实、充分……。”第 41 条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定……。”第162条规定：“案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告有罪的，应当作出有罪判决。”上述法律规定说明，我国刑诉法规定的起诉和定罪的证据标准是一致的。正因为如此，在我国起诉到法院判决无罪的案件很少，低于10%。这一点不同于国外，英美法系国家起诉的证据标准要低于定罪的证据标准，据高检公诉厅厅长姜文介绍在国外许多国家，判决无罪率高达25%左右(《刑事司法指南》总第10辑)。

　　定罪的证据标准的内涵到庭是什么?英美法的规定是要“排除合理怀疑”，大陆法系是法官的“内心确信”，我国是“证据确实、充分”，但对于什么才算证据确实、充分，控、辩、审三方理解并不一致，同一个案件控方认为可以定罪，辩方认为不可以定罪，而法官有时支持控方、有时支持辩方，究其根本原因是对定罪的证据标准并不一致。我认为证据确实、充分应当是：①每一个证据都必须查证属实，不能存在丝毫怀疑;②每一案件事实都必须有相应证据证明;③所有证明案件事实的证据都能相互印证，不能相互矛盾;④所有证据形成一个完整的证据链，得出的结论是唯一的。还是举例来说明吧，一个包工头带着司机和会计去给一个管工程发包的厂长送钱，当到达厂长楼下时，包工头怕两个人去送钱厂长不会收，就叫会计在下面等，一个人去送。上楼后，包工头把钱送了，下楼说，钱送了，三个人一起坐车回去。发案后，厂长不承认收了5万元钱，控方出具了以下证据：①司机、会计的证言;②工程发包给了这包工头;③厂长家搜出了5万元存折;④包工头证言。律师说，关于收受这个环节，只有包工头的证言，是孤证，不能定案。不能排除工头上楼后把5万元钱装自己包里，硬说送了这个可能，至于5万元钱存折还存在其他可能，比如这个厂长去抢的、偷的或其他人送的，我没有义务去证明这5万元钱的来源。对于这一犯罪事实，控方的证据是否达到了“确实、充分”的定罪标准可能控、辩、是三方的理解都会不一样。我认为这一受贿事实，控方证据并没有达到“确实、充分”的标准。

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