1、批捕无错并不意味着不负赔偿责任— 司法赔偿法的归责原则应是结果责任(无过错原则)

　　但是，检察机关所坚持的违法原则明显与实践和法理相背离。如检察机关未按法定程序履行法律手续违法将某犯罪嫌疑人逮捕，后经查实该人确实实施了犯罪行为，逮捕行为虽违法，但不需承担国家赔偿责任。反之，某检察机关案法定程序批捕了某符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，后因其他原因(如鉴定结论发生变化、新司法解释的变动，例如本案的情况)导致无罪判决的结果，逮捕行为虽不违法，但国家在法理上和实践中都是要承担赔偿责任的。

　　因此，我国刑事赔偿的归责原则实质应是结果(无过错)责任原则 。——结果(无过错)责任原则是以损害后果的发生作为确认国家赔偿责任的归责原则，只要损害结果发生，国家就应当承担赔偿责任。即只要在追诉过程中终止诉讼，作出了法律上无罪的认定，无论拘留、逮捕阶段，还是起诉、审判阶段，不论司法机关有无过错，都要赔偿，以结果(无过错)责任原则来解决无辜者的赔偿。 基于这种认识，：检察机关因证据不足撤销案件决定、不起诉决定和人民法院无罪判决属于没有犯罪事实的结果被依法确认，无须再行确认，检察机关无权对法院的无罪判决再进行确认。

　　存疑从无是刑事诉讼法的基本原则之一，证据不足不能认定有犯罪事实，国家赔偿法第十五条第(三)项“对没有犯罪事实的人错误逮捕”的规定，不是指检察机关批准逮捕时有无证明犯罪的证据，而是指现有证据没有经过质证而证明有犯罪事实。对于证据不足撤案、不起诉、无罪判决案件无须确认逮捕是否违法，应适用结果(无过错)责任原则，直接进入赔偿程序予以赔偿 。

　　从法理上看，结果(无过错)责任原则也更符合无罪推定的基本原则和法治国家中“以权治权”(以公民的权利制约政府的权力)、及更加注重保护公民个体利益的基本理念。只要公检法机关作出了法律上无罪的决定就应赔偿，无论其主观上有无过错。国家没有通过司法程序确认是有罪的人，他在法律上就是无罪的，这和事实有罪无罪没有关系，存疑不起诉、证据不足不起诉、无罪判决等所产生的法律后果都是证明这个人在法律上是无罪的。对此(尤其对存疑案件)再行确认，是一种有罪推定的思想，有悖于“无罪推定”的精神。

　　2、对问题1和2的实践争议

　　对问题1和2的处理,在实践中检法两家存在严重分歧，对于存疑(或证据变化而导致)无罪案件，检察机关认为：应具体案件具体分析，如检察机关在批捕时没有违法本身也没有过错，则不应确认，也无须进入赔偿程序。而拥有对司法赔偿案件的最终裁量权的法院则认为：存疑案件的撤案决定书、不起诉书、无罪判决书等文书即视为侵权情形的确认，不需进入确认程序，而直接以确认论。在《最高人民检察院和最高人民法院刑事赔偿工作协调会会议纪要》中，最高人民法院明确认为：检察机关因证据不足撤销案件决定、不起诉决定和人民法院无罪判决属于没有犯罪事实的情形已经依法确认，无须再行确认，检察机关无权对法院的无罪判决再进行确认。存疑从无是刑事诉讼法的基本原则之一，证据不足不能认定有犯罪事实，国家赔偿法第十五条第(三)项“对没有犯罪事实的人错误逮捕”的规定，不是指检察机关批准逮捕时有无证明犯罪的证据，而是指现有证据不能有犯罪事实。对于证据不足撤案、不起诉、无罪判决案件无须确认程序，应直接进入赔偿程序予以赔偿。

　　3、检法两家的分歧原因——对国家赔偿归责原则的理解不同

　　(1)归责原则的重要性

　　国家赔偿的归责原则是指国家承担赔偿责任的根据。损害事实发生以后，根据什么使国家承担赔偿责任，是以公务人员的过错为依据;还是以客观发生的损害结果为依据;或是以行为是否违法为依据存在许多选择。选择何种根据作为国家赔偿的原则，反映了一个国家某一时期的法律价值判断，各国国家赔偿制度中所确立的归责原则体系又直接决定着该国国家赔偿的广度与深度，对国家赔偿范围和赔偿程序设计具有指导意义，可以说是国家赔偿中首要的理论问题。 国家赔偿归责原则的重要性表现在以下两方面：

　　①归责原则反映了国家赔偿的价值取向。如采取违法原则，则表名国家赔偿在救济受害人权益的同时，着重规范国家机关及其工作人员的行为标准;如采取无过错原则，则不以制裁、惩罚为价值取向，而以切实保护人权为基本目的。

　　②归责原则决定国家赔偿程序。如在确认方面，采用违法归责原则，必须首先对致害行为是否违法进行确认，采用结果归责原则就无须确认致害行为是否违法，可直接进入赔偿程序。可见问题1和问题2在理论本质上实为同一问题。

　　(2)检法两家对归责原则的理解

　　检法两家的分歧本质即在于对《国家赔偿法》归责原则的不同理解。由于在立法时，我国一改国家赔偿的立法传统，将行政赔偿与以冤狱赔偿为主的刑事司法赔偿一并规定在一部国家赔偿法中，使刑事司法赔偿成为国家赔偿的重要组成部分，在适用时却规定了两种不同的程序(行政赔偿适用行政诉讼程序、由人民法院行政审判庭单独或与行政诉讼案件一并审理;司法赔偿则适用非诉决定程序)。但立法对于这两种不同性质的赔偿在归责原则这一基本问题上规定的模糊性，使检法两家各持一词，人为地造成了司法实践的困难。

　　检察机关认为刑事赔偿的归责原则同行政赔偿一样，也是违法原则，理由是：国家赔偿法第一章总则部分对国家赔偿法的立法目的、立法依据以及归责原则和责任构成要件作了明确规定，总则的规定涵盖了整个国家赔偿法即包括刑事赔偿也包括行政赔偿的指导思想、归责原则。根据立法原理，总则规定应适用于该法全部，也就是说，刑事赔偿与行政赔偿在归责原则上均应适用赔偿法第二条所确立的违法原则。基于这种认识，检察机关的许多工作人员认为，对无罪、不起诉案件 (尤其是存疑案件)并不应一律赔偿，而应对批捕决定先行确认，如批捕决定没有违法，只是因证据变化(如鉴定结论发生变化)而导致无罪，则不应确认批捕决定违法，而不应赔偿。

　　4、问题1和2的结论：

　　综上所述，我国刑事赔偿的归责适用的应是结果(无过错)责任原则，这是符合法理和世界各国立法发展趋势的，因此对因证据发生变化(或存疑案件) 而导致犯罪嫌疑人被判决无罪的案件，无论司法机关有无过错，应一律进入赔偿程序;同理当事人在申请国家赔偿时，可不向检察机关申请确认，直接申请进入赔偿程序。建议在修改国家赔偿法前，通过修正案，明确将结果(无过错)责任原则规定为我国刑事赔偿的归责原则，以解决现在司法赔偿的混乱、无序状况。

　　5、赔偿和错案的关系

　　那么，批捕后被判决无罪是否意味着错案呢，这又涉及到刑事赔偿究竟与错案追究的关系如何? 刑事赔偿究竟与错案追究的关系如何?这是司法实践中老百姓比较关注的问题。现在有一种带有普遍性的错误思想认为：刑事赔偿案(或者无罪案件)就必然存在司法机关的过错。

　　这造成了两种现象：一是赔偿义务机关怕赔偿，不敢赔偿，认为赔偿是一件有损执法机关形象的事，有了赔偿案也尽量自行消化，有不少地区甚至出现了已赔偿了很多案件但国家财政专门拨付的财政款却一分未动的怪现象，使国家赔偿成了部门赔偿、行业赔偿。二是在很多非法律工作者心目中一提起国家赔偿(无罪案件) 更是和司法不公、司法腐败、刑讯逼供简单的划上了等号。其实刑事赔偿的案件和错案追究的关系是包含与被包含的关系。如前所述，刑事赔偿适用的是结果责任原则，不论办案人员有无主观过错，都应承担赔偿责任，但错案追究是应以办案人员的过错为前提的。

　　不能把国家赔偿等同于错案追究，赔偿是对请求人的救济。如果把两者混同就会把国家赔偿法看做错案追究法，结果谁都不愿承担责任。刑事案件的被告人受到错误的追诉，遭受了不应受到的痛苦，国家应该予以赔偿，作为一种补偿或补救。从这个意义上讲，只要是事实上的错案(被法律做了无罪认定)，无论办案人员有没有过错，国家都应该赔偿。但是，错案追究应该以办案人员的过错为前提条件。如果办案人员没有过错，完全是因为客观条件和外在因素造成的错案，那么，就不应该承担个人责任。不能简单的认为案件被无罪认定就存在司法过错，即使在司法已高度发达的美国，“犯罪嫌疑人已被逮捕的案件中也只有54%最终被做了有罪认定”(见陈卫东译《美国刑事诉讼程序规则》)。

　　简单地说，刑事赔偿责任更严格一些，采用(结果)严格责任原则;错案追究责任宽松一些，即在法律许可的限度内，在没有过错的情况下，不会因为其司法行为而承担刑事或民事责任，这样才能鼓励司法人员敢于办案、勇于办案，促使司法人员独立行使职权.

　　案例：

　　杨某因涉嫌犯罪被公安机关刑事拘留，后被检察机关依法批准逮捕并提请公诉，在审判阶段因证据发生变化(同案犯当庭翻供，否认杨某参与犯罪)，而被法院判决无罪，后杨某提出国家赔偿申请问题：

　　1、对因证据发生变化(或存疑案件)而导致犯罪嫌疑人被判决无罪的案件是否一律要进入赔偿程序?

　　2、杨某在申请国家赔偿时，是否需要向检察机关申请确认，可否直接申请赔偿，进入赔偿程序?

　　3、如该案杨某被判无罪的的同时被法院认定有窝赃行为(但未达到法定数额而不构成犯罪)，此时检察机关可否免责?

　　问题3的分析

　　对于问题3检察机关可否适用《国家赔偿法》第17条予以免责，实践中存在两种意见：

　　第一种意见认为：以法院为代表，认为检察机关不应免责，理由如下：

　　该案赔偿请求人的窝赃行为，不属“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的”范畴，在《最高人民检察院和最高人民法院刑事赔偿工作协调会会议纪要》中，高法方认为;赔偿法第十七条免责条款第(三)项规定，即刑诉法第十五条第(一)项“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的”是指构成犯罪的要件都具备，已构成犯罪，但危害不大，可不按犯罪处理的情形。缺少犯罪要件如轻微伤害、贪污、盗窃、窝赃(如本案的情形)等未达到法定数额的，不属于情节显著轻微的情形，依法不能免除国家赔偿责任。如最高人民法院在对张秀英等四人申请国家赔偿一案请示的批复中指出“张秀英等四人殴打他人致轻微伤，其行为不构成犯罪，人民检察院对张秀英等四人批捕，属于国家赔偿法第十五条第(二)项规定的情形，对张秀英等四人依法应当予以赔偿”。(而对同一案件，最高人民检察院曾复函指出“张秀英等四人伤害他人致人轻微伤，属于国家赔偿法第十七条第三项‘因情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的’规定的情形，国家不承担赔偿责任。”)

　　第二种意见(检察机关)认为：检察机关此时可以免责，因为“不认为是犯罪”，就是指情节显著轻微危害不大的行为，刑法确认这种行为不是犯罪。” 赔偿法免责条款规定的“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，是指形式上符合犯罪构成要件，但因行为的社会危害性不大，情节显著轻微，而不构成犯罪的行为。殴打他人致轻微伤，经济犯罪数额不够犯罪标准，都是属于“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，应当免除国家的赔偿责任。我同意检方的观点，理由是：

　　1、在1979年刑法起草过程中，对“不认为是犯罪”的表述曾多次变动：有的讨论稿中表述为“不以犯罪论处”，有的表述为“可不以犯罪论处”，或“可不认为是犯罪”。这些表述方法容易使人理解为已经构成犯罪，仅仅是不按犯罪处理。最后颁布的刑法没有采用这些表述，而采用“不认为是犯罪”的表述方法。

　　2、这里的“不认为是犯罪”，是刑法根据“情节显著轻微危害不大”的情形作出的非罪界定。它要解决的是罪与非罪的界限，而不是“以犯罪论处”与“不以犯罪论处”的界限。这里的“不认为是犯罪”，是刑法认为“不是犯罪”，而不是某个司法工作人员的主观意思表示。

　　3、关于不以“犯罪论处”的内容，刑法中另有规定。如旧刑法第32条(新刑法第37条)规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分……。”这条规定表明，该种行为已经构成犯罪，只是情节轻微，不给予刑事处罚。这与“不认为是犯罪”即不构成犯罪而不应当受到刑罚处罚，在性质上完全不同。

　　4、国家赔偿法第17条规定：依照刑事诉讼法第11条规定不追究刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。这里的刑诉法第11条是指1979 年的刑诉法，现行刑诉法为第15条。按照刑法理论，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的，就属于不构成犯罪，而不属于构成犯罪但不追究刑事责任。

　　5、我国刑法界的专家也大都认为：“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”在刑法理论上没有争议，不认为是犯罪就是指不构成犯罪，不是犯罪，而不是指构成犯罪不以犯罪论处。是否构成犯罪是要对行为的性质、情节、后果等进行综合评价的。这种情况是指没有达到应该定罪的程度，一般情况下具有违法性，但仍然是无罪。如果认为“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的”是指构成犯罪的要件都具备，已构成犯罪，但危害不大，可不按犯罪处理的情形。那么犯罪构成理论就将成为：构成要件应当性、排除违法阻却事由、有责性(排除可不按犯罪处理的情形)的递进式结构，与我国通说的四要件犯罪构成理论相违背。

　　对问题3的结论：检察机关的观点是合理的，赔偿义务机关可以适用《国家赔偿法》第17条 “情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的”的免责条款予以免责。

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