申请人：郑传振，男，1944年出生，汉族，福清市人，原系福建省泰宁县国营北斗林业采育场驻邵武晒口中转发货场负责人，现住泰宁县小北斗采育场。

　　赔偿义务机关：福建省南平市中级人民法院。

　　法定代表人：许枝聪，院长。

　　郑传振于1988年11月以每立方米400元无证收购25.932立方米松原木，以每立方米500元的价格倒卖给安徽省凤台县木器厂，且将 25.932立方米松原木改为29.035立方米，从中牟利4148.30元。1988年12月27日，郑传振将建阳地区乡镇建设建材公司堆放在邵武晒口货场的杂原木33.142立方米，卖给安徽省凤台县木器厂。

　　1991年5月14日，福建省邵武市人民法院以(1991)邵法刑字第037号刑事判决，认定郑传振在1988年11月无证收购转手倒卖林木 29.923立方米的行为已构成投机倒把罪，依法判处郑传振有期徒刑一年，认定郑传振在1988年12月27日将原建阳地区乡镇建筑建材公司的杂木 33.142立方米卖给安徽省凤台县木器厂的行为，构成盗窃罪，判处郑传振有期徒刑七年，数罪并罚决定执行七年六个月(即自1989年10月30日起至 1997年4月29日止);已追缴被告人郑传振赃款4392.61元，发还南平地区乡镇建筑建材公司;被告人郑传振非法所得2124.89元及从安徽凤台县木器厂追回的331.60元予以没收，上缴国库。被告人不服，提出上诉。

　　1991年7月22日，福建省南平地区中级人民法院以(1991)南地法刑一裁字第40号刑事裁定书裁定：驳回上诉，维持原判。

　　1995年3月15日，福建省高级人民法院以(1995)闽刑再终字第5号刑事判决书，对该案进行再审判决。再审判决认定：原判在没有完全排除郑传振误卖木材的情况下，即认定郑传振伙同潘国铭盗卖木材，显属证据不足，原审以此认定郑传振构成盗窃罪不当，应予纠正。郑传振进行倒卖木材的行为属实，已构成投机倒把罪，应予维持。据此，再审维持了一、二审法院对郑传振投机倒把罪和追缴赃款的判决部分;撤销一、二审法院对郑传振盗窃罪的判决部分。

　　1995年4月24日，郑传振从福建省第二监狱释放。郑传振因错判被羁押1638天，1995年6月15日向南平市中级人民法院提出赔偿申请，诉称：请求人由于不构成盗窃罪被无罪关押达54个月，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，南平市中级人民法院应予赔偿22800元，并退还被追缴的赃款和扣押的财物。

　　赔偿义务机关南平市中级人民法院于1995年7月4日作出南中法(1995)刑赔字第1号拒绝赔偿理由书，其主要理由：福建省高级人民法院依照审判监督程序再审并没有改判被告人郑传振无罪。故依照《国家赔偿法》第十五条第一款第(三)项和第十六条第一款第(二)项之规定，应予拒绝赔偿。

　　郑传振不服，于1995年8月17日以同样理由向福建省高级人民法院赔偿委员会提出申请。

　　「审判」

　　福建省高级人民法院赔偿委员会经审理认为：1995年3月15日，省法院(1995)闽刑再终字第5号刑事判决，维持了对郑传振投机倒把罪判处有期徒刑一年和追缴赃款的部分，撤销了对郑传振盗窃罪判处有期徒刑七年的部分。本案虽不属于全案宣告无罪，但盗窃罪不能成立，原判郑传振盗窃罪被撤销，其盗窃罪已执行的刑罚，依法有取得国家赔偿的权利。对此，南平市中级人民法院应当承担赔偿责任。对1995年1月1日以后羁押的部分按国家赔偿法的规定予以赔偿，对国家赔偿法实施以前羁押的部分，参照国家赔偿法的规定按郑传振羁押期间国家统计局公布的当年职工年平均工资额计算，予以赔偿。郑传振提出的其它赔偿请求因不符合国家赔偿法规定的申请赔偿条件，不予支持。根据《中华人民共和国国定赔偿法》第十五条第(三)项、第十九条第四款、第二十六条之规定，省法院赔偿委员会于1996年12月7日作出决定：

　　(一)撤销南平市中级人民法院1995年7月4日作出的南中法(1995)刑赔字第1号拒绝赔偿理由书的决定;

　　(二)南平市中级人民法院赔偿郑传振赔偿金人民币16501.12元;

　　(三)驳回赔偿请求人郑传振关于退还被追缴的赃款和被扣押财产的请求。

　　「评析」

　　在本案审理过程中，主要涉及以下几个法律适用问题：

　　一、关于对郑传振的刑事赔偿请求适用国家赔偿法处理是否违反法不溯及既往原则的问题

　　法不溯及既往原则，是指新的法律不适用于其颁布生效前的事件和行为，而只对其颁布生效后的事件和行为具有效力，除非法律有特别的规定方为例外。根据这一原则，对本案是否应当适用国家赔偿法进行处理，存在不同的看法。一种意见认为，根据国家赔偿法以及最高人民法院《关于〈中华人民共和国国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》的有关规定，国家赔偿法不溯及既往，即国家机关及其工作人员行使职权时侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的行为，发生在1995年1月1日以前的，不能适用国家赔偿法的规定进行处理，而应当依照以前的有关规定进行处理。本案发生法律效力的二审刑事裁定是于1991年7月22日发生的，人民法院以盗窃罪判处郑传振有期徒刑七年，即侵权行为发生在国家赔偿法实施之前，因此不能适用国家赔偿法的规定处理郑传振的赔偿请求问题。也就是说，对郑传振要求依照国家赔偿法的规定给予刑事赔偿的申请，可以不予受理，拒绝给予赔偿。否则，即是违反了法不溯及既往的原则。另一种意见认为，本案福建省高级人民法院系于1995年3月15日依照审判监督程序再审改判撤销了原审对郑传振盗窃罪的判决部分，郑传振因盗窃罪被错判，羁押至1995年4月24日，应视为侵权行为持续至1995年1月1日以后，所以郑传振的刑事赔偿申请，属于人民法院赔偿委员会的受案范围，可以适用国家赔偿法的有关规定进行处理。上述第二种意见是正确的。因此，福建省高级人民法院赔偿委员会依照国家赔偿法的规定立案受理，是正确的，并不违反法不溯及既往的原则。

　　二、关于赔偿请求人郑传振要求的刑事赔偿是否属于国家赔偿法规定的赔偿范围，给予赔偿是否违反无罪羁押赔偿原则的问题

　　我国国家赔偿法对刑事赔偿采用无罪羁押赔偿的原则。换言之，有罪公民被羁押，无论是轻罪重判或者是超期羁押，或者是构成犯罪但并不追究刑事责任情况下的羁押，国家都不承担赔偿责任。也就是说，根据国家赔偿法第十五条的规定，刑事赔偿并不全部贯彻违法归责原则，即并非与行使国家机关职权有关的违法行为所造成的损害，国家都无一例外地承担赔偿责任，而只有符合国家赔偿法规定的违法羁押，才能导致国家赔偿责任。联系本案的实际情况来说，对本案是否属于国家赔偿法规定的赔偿范围，应否给予郑传振赔偿，也存在两种不同意见。一种意见认为，福建省高级人民法院再审判决并未全案撤销原判，宣告被告人郑传振无罪，而是维持郑传振的投机倒把罪，只撤销原判盗窃罪的部分。因此，郑传振仍属于有罪被羁押。根据国家赔偿法对刑事赔偿采取无罪羁押赔偿的原则，其不属于国家赔偿法刑事赔偿范围，应当拒绝赔偿。另一种意见认为，福建省高级人民法院再审判决，维持了对郑传振投机倒把罪判处有期徒刑一年的部分，撤销了对郑传振盗窃罪判处有期徒刑七年的部分。虽不属全案宣告无罪，但再审撤销盗窃罪不是因为情节显著轻微，而是因为事实不清、证据不足，盗窃罪不能成立，不属于国家赔偿法第十七条规定的国家免责情形。国家赔偿法第十五条第(三)项规定：依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，受害人有取得赔偿的权利。这一规定应理解为是针对具体个罪而言的。郑传振盗窃罪被撤销，其盗窃罪已执行的刑罚，依法有取得国家赔偿的权利。上述第二种意见是正确的，符合国家赔偿法的立法本意。因此，本案属于国家赔偿的范围，福建省高级人民法院赔偿委员会作出决定给予郑传振赔偿，是正确的，并不违背国家赔偿法关于无罪羁押赔偿的原则。

　　三、关于对郑传振的刑事赔偿应如何根据国家赔偿法的规定具体计算赔偿金进行赔偿的问题

　　本案应如何适用国家赔偿法的规定对郑传振进行赔偿?国家赔偿法第二十六条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”;最高人民法院《关于〈中华人民共和国国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》的司法解释中规定：对1995年1月1日以后羁押的部分按国家赔偿法的规定予以赔偿;对国家赔偿法实施之前羁押的部分，适用当时的规定予以赔偿，当时没有规定的，参照国家赔偿法的规定予以赔偿。所以，对此问题法律和司法解释基本上有了明确的规定。但是，在处理本案时对如何执行“每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”的规定，由于国家统计局现有的劳动统计中没有设置“职工日平均工资”指标，也不计算“职工日平均工资”，而只有“职工年平均工资”的指标。因此，对如何确定职工日平均工资，具体计算对郑传振的赔偿金数额，也存在不同的意见。有的意见认为，按照《中华人民共和国劳动法》第五十一条关于：劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。“的规定，职工的年平均工资已包括了法定休假日等期间的工资，所以职工日平均工资应以职工年平均工资除以全年天数来计算。换言之，如果按照职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算，将造成职工日平均工资高，而因被错误羁押一年所获得的赔偿金将超过职工年平均工资的数额。这样进行赔偿是不符合国家赔偿立法精神的。

　　另一种意见认为，国家上年度职工日平均工资数额，应当以国家统计局公布的职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算。因为，休息权是劳动者的一项基本权利，受到法律保护。公民因被错误羁押，人身自由受到限制，不能自由地行使国家法定休假日休息的权利，因此应当按照上述方法计算的职工日平均工资进行赔偿。上述后一种意见是正确的，这样做才能体现国家赔偿法立法的初衷。最高人民法院关于职工日平均工资计算方法问题也作出了以职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算的司法解释。因此，福建省高级人民法院赔偿委员会作出决定对郑传振在1995年1月1日以后被错误羁押的部分，按照上述职工日平均工资的计算方法，计算赔偿金给予赔偿;在1995年1月1日以前被错误羁押的部分，参照有关规定给予赔偿。

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