违法颁发离婚证行政行为的司法认定

　　【案情】

　　村民苏某(女)与姜某于2004年9月16日生下一女，2004年9月20日登记结婚。婚后苏某于2009年3月在某医院住院治疗，出院诊断为精神分裂症(偏执型)。2011年6月20日，苏某与姜某在某民政局婚姻登记处申请办理离婚登记，并提交户口簿、身份证、结婚证、双方共同签署的离婚协议书、离婚登记告知单等资料，某民政局受理了该离婚登记申请，并向苏某和姜某颁发了离婚证。2012年12月，苏某父母得知真相后，以苏某法定代理人身份向法院提起行政诉讼，请求撤销被告某民政局为苏某与第三人姜某颁发的离婚证。

　　【分歧】

　　本案在处理过程中，一致认为苏某患有精神疾病，属于无民事行为能力人，被告某民政局颁发离婚证的具体行政行为(简称行政行为)，违背了国务院公布的《婚姻登记条例》第十二条“办理离婚登记的当事人属于无民事行为能力或者限制民事行为能力人的，婚姻登记机关不予受理”规定，属于违法行为，但在处理上出现分歧：

　　第一种意见：苏某在办理离婚登记时患有精神疾病，属于无民事行为能力人，被告某民政局颁发离婚证，违反法定程序，依照行政诉讼法第五十四条第二项第三目之规定，判决撤销被告发证行为。

　　第二种意见：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下称《解释》)第五十七条第二款第三目规定，被诉行政行为依法不成立或者无效的，人民法院应当作出确认被诉行政行为违法或者无效的判决。被告某民政局通过法定程序，并将离婚证颁发给申请离婚双方，因此，该行政行为存在，在形式上成立;但是，被告作出的行政行为违反法定程序，属于严重明显违法，故应判决确认被告发证行为无效。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　1、 撤销离婚证与确认离婚证无效的溯及力问题。我国法律未对离婚登记撤销与确认离婚无效之溯及力问题作出明确规定。但对于结婚登记，我国婚姻法第十二条规定了 “无效或被撤销的婚姻，自始无效”，即宣告婚姻登记无效与婚姻被撤销均有溯及力，均自发证之日起无效，第十二条与第十条、第十一条同处于婚姻法“结婚”这一章节，按照体系解释，第十二条规定适用于第十条婚姻无效纠纷以及第十一条的撤销婚姻纠纷(婚姻无效纠纷与撤销婚姻纠纷均属民事案件案由)，不能当然适用于涉及离婚登记纠纷的行政诉讼中。按照最高人民法院行政审判庭的意见，可撤销的行政行为具有公定力，其在被法院撤销前被推定为有效，公民无权根据自己的判断而不服从;而无效是指自始无效，即行政行为作出之后法院判决撤销之前也是无效的(参见最高人民法院行政审判庭编：《〈解释〉释义》，中国城市出版社 2000年版，第123页)。也就是说，在行政诉讼中，行政行为被撤销与宣告无效的溯及力作了区别对待，这样的区别对待有利于人民法院根据行政审判中的实际情况，作出恰当处理。

　　2011年6月20日，苏某与姜某在某民政局婚姻登记处申请办理离婚登记，如果法院判决撤销被告的发证行为，按照上述撤销之涵义，只能确认原告苏某与第三人姜某在该判决生效后，自动恢复夫妻关系，但在两人2011年6月20日申请办理离婚之后，判决生效前期间，离婚证的法律效力仍然存在，也就意味着，被告违反法定程序颁发的离婚证的法律效力部分地得到了司法确认，显然，这样的判决没有尽到对行政行为完整的法律评价和救济效果。只有判决确认被告颁发离婚证行政行为无效，才能覆盖前述“空白”，充分发挥司法的救济功能，维护当事人的合法权益。

　　2、涉案行政行为违法程度的认定。《解释》第五十七条第二款第三目规定，被诉行政行为依法不成立或者无效的，人民法院应当作出确认被诉行政行为违法或者无效的判决。这是在行政诉讼中首次提出对行政行为可以作出无效判决的法律依据。认定对行政行为作出无效判决的必要条件是，行政行为的违法性严重明显，这是区别于可撤销行政行为一个重要标志。这一点，可以从民事诉讼中判断民事行为是否严重，进而作出无效还是可撤销结论所适用的相关法律条款——前者为民法通则第五十八条或者合同法第五十二条，后者为民法通则第五十九条或者合同法第五十四条——规定的情形类比中得以体会。在行政诉讼中，判断行政行为违法程度是一般还是严重明显，行政法律没有像上述民事法律那样作出具体全面的规定，但是，就违反法律的禁止性规定行政行为来说，参照民法通则第五十八条第一款第五项以及合同法第五十二条第五项规定，可以类推出该类行政行为性质严重明显，属于无效的行政行为。因为，对于民事主体行为的法律评价标准，应当低于，至少不高于行政主体行为的法律评价标准，也就是说，民事行为违反法律或者行政法规的强制性规定(包括禁止性规定，下同)，属于无效行为;行政行为违反法律或者行政法规的强制性规定，就更属于无效行为了。

　　本案被告依照程序对原告苏某和第三人姜某申请离婚时报送的材料进行审查，并颁发出离婚证，尽管这种行政行为违背了法定程序，在形式上仍然是成立的，不宜依据被诉行政行为不成立作出确认违法判决;但这种行政行为违反了行政法规的禁止性规定，违背了一方当事人的真实意愿，对其合法权益尤其是精神利益产生较大影响，定性为严重明显而宣告无效较为妥当。

　　综上所述，人民法院应依据《解释》第五十七条第二款第三目之规定，判决确认被告某民政局颁发离婚证行政行为无效。

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