论我国刑法前科消灭的制度性安排

　　《中国人民共和国刑法修正案(八)》中规定“对犯罪的时候未满十八周岁、被判五年有期徒刑以下刑罚的未成年人，免除其前科报告义务。”表明我国立法首次鲜明提出免除未成年人前科报告义务，这相对于《刑法》第100条规定的前科报告义务而言是一个巨大的进步。但立法仅仅是就未成年人的前科报告义务做了免除，但对于前科制度的完整设计却没有再作进一步展开。正如前文所分析，前科制度是特定条件下的产物，虽然也有其进步意义。唯物辩证法认为，事物是联系发展的，当我们再衡量一个制度的利弊的时候，最大的可能性是要结合它的时代背景去分析，才会有意义。当前来看，我国的刑法前科不符合宽严相济的刑事政策，也不利于我国刑法和世界的接轨，是故，应当考虑对我国刑法前科制度进行制度性的重构。

　　1、前科消灭的主观条件

　　设置前科消灭制度的目的主要在于特殊预防，犯罪的主观状态对再犯罪具有很重要的影响，例如我国累犯制度也规定了主观条件，前科制度体现了隐性的再犯预防制度，而累犯制度是显性的再犯预防制度，二者有着价值追求上的趋同，因而前科消灭应考虑犯罪人主观上的反社会性和人身危险性。

　　前科消灭的主观条件可以从两方面予以考察：首先，区分故意犯罪与过失犯罪。过失犯罪并不具有积极主动的反社会性，而且，在一个风险社会中，某些过失犯罪(例如交通领域、科学试验等领域的过失犯罪)也不可避免，为此，我国刑法以处罚故意为原则，处罚过失为例外。因此，对于过失犯罪，为了避免给犯罪人刑罚执行完毕或者赦免后的生活带来负面影响，可考虑在刑罚执行完毕或赦免后立即消灭前科的制度，当然，此情形下前科的立即消灭只是可能，实际是否消灭还必需考虑下文论述的主观条件。对于故意犯罪，则不可考虑前科“立即”消灭制度，而应允许前科存在一定的期限。其次，无论是过失犯罪还是故意犯罪，无论是“立即消灭”前科，还是“以后消灭”前科，在决定是否消灭前科时，均需考虑犯罪人刑罚执行完毕或赦免后其主观上的反社会性，即其主观恶意的连续性的强度，也即行为人的人身危险性，从而决定是否消灭其前科。有关人身危险性的理论比较复杂，在此，有两个制度可以借鉴。第一，建立前科犯罪人人格调查制度，对犯罪人的心理、人格等进行主动调查，并运用心理学等现代科学成果进行分析，考虑犯罪人是否彻底根除了犯罪心理。第二，建立前科犯罪人的配套跟踪制度，在刑罚执行完毕后，要求犯罪人定期向有关机关汇报其相关情况，并将其作为评价犯罪人以及是否消灭其前科的重要依据。

　　2、实质条件

　　前科消灭应将有前科者在法定期间未有再犯罪以及实施其他比较严重的违法行为作为其表现方面的要求。除上述条件外，我国的前科消灭条件不应再附加所犯罪行性质和所判刑罚轻重方面的限制，即是说，一个人曾经犯过哪一种罪，被适用过何种刑罚方法，均不影响前科的消灭。

　　3、前科消灭的途径

　　(1)申请。提出申请者可以是有前科者本人，也可以是行为人的近亲属。对于行为人所在的单位和所居住地的管理者是否可以主动地提出消灭行为人的前科，是值得探讨的。其不是利益的关涉者不宜作为申请人主体，同时也体现如果本人不提出前科继续有效的。申请者在提出申请时应就有行为人的在法定期限内的实际表现作出说明。(2)申请提交机关。申请应呈交作出最终判决的人民法院。由人民法院依法裁定是否应当撤销行为人的前科。(3)申请的审理。人民法院在受理前科撤销案件后，应在一定的期限内进行审理，并作出是否撤销前科的决定。

　　4、前科消灭的效力

　　完整的前科消灭制度还应在法律上明确前科消灭的法律后果，否则，再好的前置规定与程序设计也都是空中楼阁。虽然前科消灭的是犯罪记录而不是犯罪事实，前科消灭中抹去的是法律事实不是客观事实，但法律明确规定前科消灭及其后果，至少这种恢复当事人正常法律地位的法律引导体现了法律对当事人的积极的评价，并进而引导大众评价与社会评价，使整个社会形成给予犯罪人平等与尊严的一种共识。我们认为我国法律应明确规定前科消灭具有如下法律效果：

　　第一，法律评价改变。罪行记录一并取消，行为人在法律上视同为未犯罪人，同时户籍档案、人事档案中不再做有关记载。前科一旦消灭，不得再作为累犯的判断因素，不得再作为量刑情节考虑。

　　第二，合法权益恢复，享受平等待遇。当事人的合法权益因前科消灭而恢复，其在就业、升学、参军、担任公职方面应与其他公民一样享有同等的待遇，不得受到歧视。

　　第三，前科报告义务免除。前科消灭，自然意味着当事人不再具有报告的义务，不仅不具有报告的义务，而且从此，“曾经犯罪的事实”从社会和当事人的记忆或观念中永远消失。我国《刑法修正案八》仅仅只规定了未成年人犯罪的前科报告义务的免除，事实上，只有程序遵循恰当，前科报告义务免除应该要进一步推广到其他犯罪人类别。

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