我国独立董事制度的立法缺陷与完善

　　独立董事制度是我国于二十世纪后期引入我国的，目前已经成为了公司治理结构的重要组成部分。独立董事制度发源于“一元制”模式下的英美法系国家，设立独立董事制度的目的是为了达到改善公司治理，提高监控能力，降低代理成本，以实现公司价值和股东利益最大化的目标。然而，我国的公司治理结构采用的是“二元制”的结构模式，那么这种产生于英美法系国家的制度是否能够适应中国的国情并促进中国经济的发展呢?就目前来看，独立董事制度在很多方面正如人们所期望的那样产生了许多积极作用，例如：弥补了监事会的不足，改善上市公司治理结构，强化董事会的制约机制等等，但是这一制度仍有许多不足。独立董事制度产生于 “一元制”公司治理结构的美国，并且美国的公司发展非常发达，形成了一套自有的以普通法传统理念为背景的公司法理念、公司治理文化传统及其长期积淀的公司价值观念、伦理道德观念。反观中国，公司治理采用的是“二元制”结构模式，中国人重人情、重集体荣誉，息事宁人的观念渗透于公司治理之中。因此，独立董事制度如何在中国公司治理中发挥积极作用是一个值得探讨的问题。

　　独立董事制度渊源于英美法系，最早见之于美国，美国1940年颁布的《投资公司法》是其诞生的标志。英美法系国家普遍适用的一元制公司治理结构造成了董事会的权力过于膨胀和公司的监督者缺位的问题，加上股权的高度分散带来了强势管理者滥用权利损害全体股东利益的“内部人控制”问题，为弥补这一缺陷，美国依赖机构投资者的支持和发达的外部市场，即资本市场、经理人市场、独立董事市场等，率先在上市公司中确立了独立董事制度，该制度设计的理论依据为代理成本理论和董事会职能分化理论。代理成本理论认为，面对企业所有权与经营权的分离，如何保证经营者不背离所有者的目标，减少企业的代理风险、降低代理成本、提高经营管理层等额效率，同时又防止“内部人控制”问题成为关键，于是便创设独立董事制度来改变经营者决策权力的结构，以此来保证经营者不会背离所有者的目标，提高运营效率。尽管随着时间的推移，对独立董事具体职权的描述有所不同，但其根本功能仍在于独立地行使监督权，实现监督权与决策、执行权的分离。

　　随着我国市场经济的迅速发展，股份制公司的发展，上市公司的增加，都日益减少了企业的私人色彩，转而增之的是企业社会性的增加。社会公众的参与和市场经济的自由化，使得企业管理层的决策的影响和反应越来越大。尤其是近年来，由于一些集权管理层道德观念的偏失而引发的企业运营、分配利润等问题，引起了学术界，更是广大社会公众的关注。根据《中国证券期货》杂志的一项研究，被评为年度中国上市公司最差董事会的10家公司中，有5家公司属于“ST”公司，并且这些公司董事会多数都或多或少涉及“内部争斗、涉嫌造假、涉嫌违规、独断专横、肆意挥霍、中饱私囊”等行为。这些现象都表明了企业高层人员社会道德的缺失。归根结底，是管理层对权力的集中，以及对方案设计、业务发展的“为所欲为”。1

　　我选择这个毕业论文题目，主要是基于保护上市公司的中小股东的利益，抑制大股东和高级管理人员不正当行使权力。在分析我国独立董事制度不足的基础上，借鉴国外上市公司独立董事制度，提出针对性的意见来完善我国独立董事制度，从而使独立董事制度能够起到更加积极的作用。

　　一、我国独立董事制度概述

　　(一) 独立董事的概念

　　上市公司独立董事是指不在公司担任除董事以外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其独立、客观判断关系的董事。独立董事有三个主要特点，其一为独立性，主要表现在对内部董事及管理层的独立;其二为公正性，即独立董事以公司整体利益为根本，维护全体股东特别是中小股东的利益;其三是专业性，独立董事大部分由技术、法律、财务或者经营管理方面的专家构成。

　　(二)独立董事制度在我国的演进

　　我国现行的《公司法》创制时，主要是借鉴了日本的立法模式，并没有考虑到独立董事制度。我国的独立董事制度发端于1993年在香港联交所上市的“青岛啤酒”;1997年12月中国证监会发布的《上市公司章程指引》中专列了“公司根据需要，可以设立独立董事”的条文，《章程》对于境内上市公司的独立董事采取了许可的态度，而并非鼓励的态度;1999年国家经贸委与中国证监会联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》要求在境外上市公司中设立独立董事制度;2001年8月16日，中国证券监督管理委员会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，强制要求所有上市公司必须按照《指导意见》规定，建立独立董事制度，这是我国首部关于在上市公司设立独立董事的规范性文件，它的出台是强化制约机制的重要举措，标志着我国正式在A股上市公司中实施了独立董事制度;《上市公司治理准则》作为2002年第一号文件正式发布实施，其中第五节“独立董事制度”中专门对独立董事任职资格和条件、承担的责任和义务都详细地作出了规定;同时，2004年9月中国证监会发布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，进一步肯定并完善了独立董事制度。2006年1月1日实施的新《公司法》第123条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”至此，设立独立董事就成为上市公司的法定义务。

　　二、构建独立董事制度的意义

　　随着管理层对上市公司监管越来越严，我国独立董事与上市公司董事会之间的冲突日渐频繁。2003年以来，独立董事们开始“维权运动”;2003年8 月，ST南华的两位独董成功罢免董事长，被称为国内自有独董制度以来的“最大一声呐喊”;2004年2月，乐山电力的“独董风波”则开创了由独董聘请中介对上市公司进行调查的先例;此后，莲花味精、三峡水利、伊利股份、新疆屯河的独立董事也相继发出“独立之声”。在这些“独立之声”中，影响力最大的当属 2004年伊利股份独立董事俞伯伟发出的“独立之声”。

　　伊利股份是在上海证券交易所上市的公司，主要业务为牛奶制品的生产和销售。2004年4月，“伊利股份”独立董事俞伯伟与公司管理层发生了矛盾冲突。伊利股份声称，俞伯伟于2002年6月22日股东大会被选举为公司独立董事。以俞伯伟近亲为法人代表的上海承祥商务有限公司分别于2002年9月4日、 2003年3月4日、2003年5月24日与公司签订合同金额分别为130万元、180万元、200万元的咨询项目合同。对于上述业务，俞泊伟事先没有按照相关规定向伊利股份进行通报并履行相应回避表决程序。这种行为与其对公司应当担负的诚信义务相违，与其作为公司独立董事应该具备之独立性相冲突。因此，伊利股份于6月16日召开临时董事会宣布俞伯伟已经不适合继续担任公司独立董事职务。

　　俞伯伟对临时董事会的决议的程序和理由提出质疑，认为既不合法也缺乏公正。俞伯伟提出，1999年，在他担任亚商咨询副总期间即为伊利股份做咨询业务。2002年以后，他受聘为伊利股份独立董事，便不直接从事与伊利股份相关的业务了。他认为，导致其独立董事资格被罢免的原因是他对公司国债投资项目的质疑。但作为独立董事，俞伯伟认为它就国债投资所提出的质疑、声明和报告，是基于独立董事的职责，完全符合公司章程的规定，不存在违规批露问题。他同时强调，独立董事依法履行职责的权利，应该得到尊重和法律保护。他认为6月16日临时董事会决议审议通过的罢免议案违背了法律和公司章程的规定，存在着损害公司和股东权益的风险。公司也已进行的巨额国债投资属于非理性和非正常的投资，直接威胁到股东特别是中小股东的利益，而且它可能与公司高管层的收购或者挪用公司资金甚至经济犯罪有关。俞伯伟说，作为独立董事，他“有理由表示质疑和关注”，并再次强调和坚持“应由独立董事聘请专门的审计机构和律师事务所对公司国债投资进行专项审计和合法性调查”。基于审计机构和律师事务所的调查结果，根据章程和指导意见的规定，公司届时应及时召开董事会和临时股东大会，依据审计和律师调查的结果，做出相应的处理决定。

　　独立董事与公司冲突的焦点和国债投资项目。伊利股份曾于3月9日发布公告，称根据2002年10月18日召开的公司四届四次董事会关于“公司利用部分闲置资金购买国债事项”的决议及公司内部审批程序，公司在闽发证券北京所属营业部开户，进行国债投资，总额约3亿元。这项投资在公司公开批露的财务报表中以“短期投资”的形式加以反映。

　　俞伯伟表示，在伊利股份3月9日公告之前，公司3名独立董事对国债投资一事完全不知情。在3亿元国债投资被媒体曝光和上交所质疑后，伊利股份才发布公告并卖掉了部分国债。在5月26日的董事会上，独立董事对此提出质疑，大额国债资金投入，没有经过董事会合理授权，在国债持续走低兵出现大额变现损失时，却同时又大量买入国债，明显损害股东利益，独立董事们的质疑没有得到公司管理层的合理解释。

　　从上述案例中我们可以发现，目前我国独立董事已经发出了其“独立之声”，但由于我国独立董事制度的不完善，独立董事还不能很好履行其应有职能，因此构建完善的独立董事制度具有重大意义：第一，改善上市公司治理结构，提高运营效率。随着我国加入WTO，市场开放程度不断提高，迫切要求建立一个让国内外投资者有信心的，有较高治理水准的上市公司组成的证券市场。因此，实行独立董事制度对我国经济的成功转轨，对中国经济成功地融入全球化的大潮，有着十分重要的意义。第二，有利于公司的专业化运作，提高企业持续发展能力。独立董事能以其专业知识及独立的判断，为公司发展提供有建设性的意见，协助管理层推进经营活动，从而有利于公司提高决策水平，提高公司价值。实践证明，独立董事与较高的公司价值相关，具有积极的独立董事的公司，比具有被动的非独立董事公司运行得更好。第三，强化董事会的制约机制，保护中小投资者的利益。独立董事设立的本意就是制衡公司经理层对股东利益的损害。针对我国上市公司治理结构存在的突出问题，建立独立董事制度一方面可制约大股东利用其控股地位做出不利于公司和外部股东的行为，另一方面还可以独立监督公司管理阶层，保障中小股东的权益。 2

　　三、美国独立董事制度简述

　　独立董事制度创立发展于美国，早在20世纪30年代美国就开始建立独立董事制度。经过几十年的发展，美国独立董事制度得到了完善，各项机制更加符合市场经济的要求。我国作为“二元制”国家在发展独立董事制度的过程中，不可避免的需要借鉴美国独立董事制度的相关构造及运行机制，从中汲取养分，只有这样才能探索出符合中国特色社会主义市场经济发展的独立董事制度。因此，我们可以从美国独立董事制度的发展历程及现行机制中，发现我国独立董事制度的立法缺陷，加以完善，从而能够真正发挥其应有作用。下面将简要叙述美国独立董事制度。

　　(一)美国独立董事制度的演进

　　美国是世界上最早将独立董事引入公司治理的国家。早在19世纪30年代，美国证券监管委员会(简称 SEC)就建议上市公司要设立“非雇员董事”，1940年美国《投资公司法》(以下简称1940年法案)首次提出“独立董事”的概念，并规定“董事会至少要有40%的独立董事”;1977纽约证券交易所在其上市规则中明确规定“1978年后上市公司应设立由外部董事组成的审计委员会”。1999年SEC颁布(建议规则)，要求那些希望适用1940年法案中禁止性规定的基金必须做到：设立全部由独立董事组成的审计委员会;具备2/3多数的独立董事;由在职的独立董事提名与选任新的独立董事以及赋予独立董事独立聘请法律顾问的权利。目前，美国基金会与上市公司的独立董事基本都在2/3左右。安然事件后的 2002年，美国国会通过萨班斯法案(简称SOX法案)，明确规定上市公司审计委员会的成员必须全部由独立董事组成。3

　　(二)美国独立董事制度的构架

　　在美国，独立董事被誉为投资者利益的“卫士”。美国基金独立董事之所以能够有效发挥作用，取决于三位一体的赋权、制约与激励的机制。首先，独立董事享有广泛的实体性职权。在公司治理方面，独立董事承担代表股东利益的责任;独立董事负有合同监管的义务;独立董事还承担制度监管的职责。其次，独立董事行使监督职权有两大配套制度：一是独立董事有权聘请独立的法律顾问，二是基金设立全部由独立董事组成的审计委员会。第三，对独立董事有严格的制约机制。4

　　(三)美国独立董事制度的制约机制

　　美国最具特色的就是对独立董事的制约机制，它主要包括事前制约、事中制约和责任制约三个部分。

　　从事前制约看，它主要用两个方法，一是独立董事的任职资格与其在董事会中的比例。1940年法案规定，投资基金董事会成员中至少40%必须是独立董事。1999年SEC《最后规则》规定，那些想要豁免适用1940年法案“十大豁免规则”的基金，其独立董事占全体董事的比例必须超过2/3。二是选任程序，即“提名与选任委员会”全部由独立董事组成。

　　从事中制约看，美国主要是通过披露独立董事的信息来进行制约，这些信息包括：独立董事的名字、年龄、住址;在过去五年内的主要职务;在基金集团中负责监督的基金数目;在基金集团中拥有的证券;独立董事的位置、所享有的利益;进行的交易;其直系亲属和基金的关系;其直系亲属和基金关联人的关系;独立董事在基金治理中的作用等等。

　　从责任制约看，在美国，基金的独立董事受州法以及联邦法的双重制约。州法规定的基金独立董事的义务包括忠诚义务、注意义务和其他义务，此外，联邦法还对独立董事作出了禁止性规定，比如登记声明的签发者、发行人的董事以及其他特定的人，对登记声明中的不实陈述及重要误述负责。

　　(四)美国独立董事制度的激励机制

　　美国对独立董事激励机制的设计也别具匠心：首先，薪金丰厚。独立董事的报酬可以有多种形式，包括年度薪金、会议津贴，有的还提供加班补贴、退休计划及其他类似的利益。通过在多个董事会任职，独立董事每年可以获得超过20万美元的报酬。其次，免责规定。主要包括以下五个方面：一是州法的商业判断准则。法院在审查基金独立董事的行为时不能以自己的判断来代替独立董事的商业判断。二是州法与联邦法的责任限制。比如 1940年法案规定，基金不能利用州法的免责规定，允许故意违法、严重过失或恶意逃避董事义务之独立董事适用免责规定。三是州法与联邦法的补偿规定。基金通常同意最大限度补偿董事因违反法律规定所承担的责任。补偿的限度因基金的组织形式以及政策的不同而有差别。依照(示范公司法)，只要独立董事的行为基于善意，而且可以被理性地认为是为了公司的最大利益，就可以获得公司的补偿。四是董事费用的预先支付。州法与联邦法一般允许基金依照规定的程序预先支付给独立董事一定的资金以支持其进行抗辩，但独立董事必须承诺，一旦基金的最后决议认为其无权享受该补偿，其预先获得的资金应该返还。4

　　四、我国上市公司独立董事制度的立法缺陷

　　(一)关于独立董事制度的相关法律制度有待完善

　　目前在《公司法》和《证券法》以及其他涉及公司制度建设的法律中，对独立董事制度尚没有明确、细化的条文，上市公司制定独立董事具体规则缺少具体的法律依据。2001年证监会颁布的《指导意见》中，规定独立董事与内部董事在公司中的法律地位平等、承担着同等的责任;但独立董事一般都不参加公司的正常经营工作，不行使经营决策权，只是通过参加董事会各项决议来执行职务，由此决定了独立董事的法律责任范围应当小于内部董事，独立董事承担法律责任必须有一个合理的边界界定。5

　　(二)独立董事独立性不强

　　独立董事最重要的特征就是其独立性，其作用的发挥也依赖于独立性，独立董事必须同时具备五个方面的要素：财产、人格、业务、利益、运作独立。但在公司实际管理中，独立董事却未完全尽到公正、诚信的义务，在经营者通过控制董事会来谋夺所有者财富时，不少独立董事采取中立而不是独立的立场。这样，独立董事在客观上沦为了“人情董事”、“挂名董事”。6

　　(三)独立董事对上市公司缺乏有效地制约手段

　　根据《指导意见》规定，独立董事拥有知情权、重大关联交易认可权、提议权和发表独立意见权等职权，但在独立董事反对某项决策时，如董事会依然实施某项决策，独立董事可采取向董事会提请召开临时股东大会，或者出具有关“不同意”的意见书，要求董事会予以公告，然后独立董事的这两项措施实行，关键还取决于董事会的合作、独立董事对企业缺乏有效的制约手段，以制约或纠正公司董事、经理的有损于公司及股东利益的行为

　　(四)独立董事制度与监事制度的职权冲突

　　公司治理结构在理论上有“一元制”和“二元制”之分，两种制度中的内部监察机制在设置和功能上均存在很大差异。英美法系国家采“一元制”，公司机关除股东大会外只有董事会而无监事会。为了加强董事会的独立性和监督职能，独立董事制度应运而生，具体地履行监督职责。大陆法系国家采“二元制”，除决策与执行机关董事会外，大多有专门的监察机关即监事会。公司的监督体制因此形成了两种不同的发展道路，产生了公司内部监督的两大模式——独立董事监督制与监事会监督制。

　　我国在立法上确立了“二元制”的公司机关，由监事会行使监督职能。公司的监事会和独立董事都是公司的组成部分，都拥有监督的职能，两者在公司处于并存的状态。独立董事和监事会职权存在重叠，不利于监督职能的实行，如何做好独立董事和监事会二者监督功能的定位区隔及其制度协调是一个有待商榷的问题。7

　　(五)独立董事激励机制不完善

　　与其他董事相比，独立董事工作职责广，责任风险大。在我国，现行的薪酬制度不能更好的激发独立董事的积极性，一些独立董事对待公司事务采取过度谨慎和保守的态度而损害公司利益。

　　目前，在我国独立董事制度不完善主要体现在以下三方面：一是薪酬数量，独立董事制度在薪酬问题上存在着独立性和平衡性的问题，薪酬多了容易产生依附关系影响独立性，薪酬少了影响积工作极性;二是薪酬的形式比较单一，只有年会和出席会议的“车马费，薪酬和公司的业绩没有联系，因而独立董事缺乏参与治理公司的积极主动性;三是报酬的决定权，独立董事的报酬的决定权在股东大会上，这种关系导致了激励机制的方向运作。8

　　从总体上来说，公司长期计划的制定及长远利益的实现与独立董事的个人利益不能有效契合，进一步弱化了我国上市公司对独立董事的激励机制，也抑止了独立董事薪酬水平的提高。市场的基本活动准则在于等价交换，而独立董事薪酬水平因其结构的非合理性无法达到市场水平，进而使独立董事薪酬激励机制与市场机制脱节。