医疗事故侵害身体权的行为方式

　　凡是具备以上侵害身体权责任构成要件的行为，行为人即应承担侵权民事责任。归纳起来，构成侵权责任的侵害身体权行为，主要是以下几种：

　　(1)非未能搜查公民身体。身体的完全性、完整性，包括形式上的完全、完整和实质上的完全、完整。宪法第37条规定禁止非法搜查公民的身体，其中一个重要意义，就是维护公民身体的形式完整。身体的形式完整，体现在公民对自己身体支配的观念上，公民是否接受对自己身体的检查，原则上受公民自己意志所支配，这种对自己身体支配的观念，体现了公民对自己身体形式完整的追求。依法搜查，是职务授权行为。具有阻却违法的效力，不构成侵害身体权。

　　非法搜查身体，是指无权搜查或者有权搜查的机关或个人，违反法律程序，擅自对公民身体进行搜查的行为。非法搜查的主体，可能是公、检、法机关，也可能是其他机关或个人。政法机关有权搜查，但如未履行法定手续而擅自搜查他人身体，构成非法搜查行为，没有搜查权的面关或个人，只有对他人身体进行搜查，就构成非法搜查身体。非法搜查公民身体，故意，过失均可构成，一般以故意居多，非法搜查公民身体，可以构成刑事犯罪，这是刑法、民法两大基本法的法规竞合，应按照民法通则第110条规定的原则处理。

　　目前在实务中，往往对非法搜查公民身体作为名誉权案件处理，也有的认为是侵害一般人格权。我认为，这种行为侵害的客体不是名誉权，因为非法搜查并不影响到公民的社会评价，伤害的是公民的名誉感，但名誉感并不是名誉权的客体。这种行为侵害的是身体权，但同时也侵害了公民一般人格权客体的人格尊严，属于一个行为侵害了两种客体，但其基本特征仍是侵害身体权。

　　(2)非未能侵扰公民身体。英美法中的 assault,通常译作干犯他人身体、企图伤害，侮辱或凌辱，就是指非法侵扰公民身休。当损害他人的故意或威胁与实施该行为的明显的现实可能相结合，且其暴力展示行为足够给予受害人理由以恐惧或预料到即时的身体损害时，这就构成了非法侵扰身体行为。这种行为并不要求具备对他人实际的触摸、打击或身体伤害，assult偶尔用来描述一种特定的殴打。在侵扰罪中，如果被告的外在行为构成威胁且其具有伤害的企图，那么受害有无需因恐惧而担忧，即使在此种侵权行为中，受害人的主观状态是必须具备的，制造人身攻击是一种非法企图，在某些判例中，还将其中划分为一级侵扰、二级侵扰甚至三级侵扰。我认为，非法侵扰身体，是行为人对公民身体以外力进行非法干扰，是对公民维护自己身体安全以及支配权的侵害。这种行为往往有威胁、恐吓的内容，但迸发未对身体造成实际伤害。例如，面唾他人，当头浇粪等等。行为人通过一种相当于企图殴打和威胁的行为，使他人处于遭受直接殴打的恐惧或忧虑之中，这种行为就是可以诉讼的胁迫。这种胁迫，通常也认作非法侵扰身体行为。

　　例如，蒋某与汪某都是同村农民。二人在村的果园承包中，均参加投标，但村长将果园承包给蒋某。汪某认为蒋某与村长关系好，在村长面讲了他的坏话，才使他承包不成的，故怀恨在心，准备伺机进行报复。春天某日，蒋某去集贸市场卖青菜，汪某拎一粪桶，装上稀粪，趁菜摊前顾客多时，将粪桶扣在蒋某的头上，并声称： “这小子与村长狗搭连环，坑害群众，这就是他的下场!”说完扬长而去。稀粪撒满蒋的全身，粪桶又将蒋面部划伤数处。这一案件，汪某将稀粪洒满蒋某的全身，并造成轻微伤害，显然是侵害身体权的行为。

　　又如胡某诉张某、娄某趁侵害名誉权纠纷案。三名当事人均为同一煤矿工人。娄某与张某系夫妻。娄某趁张某外出探亲，与胡通奸，被张发现。张某对娄某进行教育之后，寻机对胡某报复。某日晨，趁工人上班之际，张骗娄到煤矿大门前，堵截住胡某。之后张将胡摔倒，予以殴打，娄在一旁观望。张朝他喊：“还不快上，考验你的时侯到了!”夫妻二遂将胡的内、外裤全部剥掉，张用皮带击胡阴部，并喊其他工人来观看，经保卫科出面制止，张方罢手。这种行为是严重的对身体权的非法侵扰。

　　这种行为，在我国民法理论中，一般称之为侮辱行为，习惯上认作侵害名誉权。其来源，是我国刑法理论的看法，由于我国刑法没有设非法侵扰罪，故将这类犯罪行为归入侮辱罪的范围。在侵权法研究中，沿袭了这一作法，也将其认作侮辱行为而构成名誉权的侵害。细究起来，这种行为直接侵害的并不是公民名誉权，而是身体权，是对公民身体的直接侵害，因而以侵害身体处理，更符合行为本身的特征。这种行为是可以造成受害人名誉的损害的。但这不是该种行为的基本法律特征。而是侵害身体权行为的一个加重情节。

　　(3)对身体组织之不疼痛的破坏。法律保护公民身体不受破坏，不受侵害。任何人侵害他人身体，使其身体组织遭受破坏，都是违法行为。一般认为，对身体组织的破坏，只要不造成严重的痛楚，不认为是对健康权的侵害，而认其为对身体权的侵害。根据这种标准，构成对身体侵害行为。一般应是针对人体没有痛觉神经的身体组成而实施的行为。例如，头发、眉毛、体毛、指甲、趾甲等。眉毛是人面部的重要组织，强行剃除他人眉毛，尽管不会行造成痛楚，也不影响健康，但对一个身体外观所造成的影响，则是十分严重的。另加一头秀发、漂亮的指甲，都是自然人尤其是女性公民精心修饰的对象，对这些身体组织的侵害，都构成侵害身体权。另外，对有痛觉神经的身体组织进行破坏，只要不是造成严重的痛楚、不破坏健康，也认作是对身体权的侵害。例如，没有碰到牙神经的牙齿损伤，强行抽取他人适量的血液等等，也是对身体权的侵害。

　　对于固定于身体成为组成部分而不能自由卸取的人工装置部分，如使假牙、假肢造成损害的，应认为是对身体组织的不疼痛破坏，为侵害身体行为。

　　(4)不破坏身体组织的殴打。殴打既是侵害身体权的行为，也是侵害健康权的行为。“相争为斗，相击为殴”，殴打是侵害身体、健康权最重要的行为之一。既然如此，对这两种行为区分，应以结果加以区别，其标准就是是否破坏身体组织功能的完善。当殴打致受害人的身体组织功能不能完善发挥的时候，就是侵害健康权，当殴打已经进行，但尚未造成上述后果的时候，就是侵害身体权。在实务中，最常见的区分方法是行为否造成伤害。在我国古代，有“见血为伤”的说法，在现代，则有区别重伤、轻伤、轻微伤鉴定标准。我国目前实行重伤鉴定标准，主要适用于刑事法律领域，是确定重伤害罪、轻伤害罪的鉴定标准，对于确定是否破坏身体健康，不甚适用。有关部门曾经草拟人体轻微伤标准，但没有正式颁发施行。我认为，轻伤标准，对于确定殴打行为的刑民界限是重要标准，不够轻伤标准的殴打，应以侵害身体权、健康权来处理，而后两种行为性质区分标准，就是是否构成轻微伤。构成轻微伤的，作为侵害健康权处理，不构成轻微伤的，作为侵害身体权处理，至于对轻微伤的标准，在没有正式的鉴定标准之前，可以按照习惯掌握，沙尔曼德给殴打定义为：无法律根据对他人施用暴力就是非法殴打他人。这种侵权行为导致损害赔偿义务产生，无需其他条件，甚至不需要伤害的存在。应当注意的是殴打本身就是侵害身体权，并非要求具备肿、淤血的和条件才构成。

　　(5)因违反义务之不作为所生之侵害身体。台湾学者认为，道路管理人怠于修缮，因而使人负伤;电灯公司就现代技术上系属可能防止漏电，怠于为设施，因而发为，使人负伤;医师施手术后，于适当时间，怠于除去绷带，因而使化脓等，均为此种侵害身体权行为。这种看法不无道理，所应注意的是，侵害身体权或健康权，从行为的外观上，都是作用于公民的身体，区分时仍要以是否被破坏公民肌体组织功能完善作为标准，而非只要是上述违反义务的不作为所生的身体侵害，均为侵害身体，还是要以行为的后果论，没有造成伤害后果的，为侵害身体权;造成身体机能伤害的，为侵害健康权。

　　1993年5月，韩国汉城市某公司女职工杨某(40岁，未婚)参加该公司全体女职工的身体检查，在接受预防子宫癌检查后，突然发现阴道出血，并伴有阵痛感。杨某去妇科医院检查，发现处女膜损伤。10 月，该女职工以“处女膜损伤引起的精神打击诱发忧郁症”为由，向法院起诉。起诉书申明，该女职工尚未结婚，把女性的贞操看作比生命还宝贵，以女科检查前，医院事先并未说明会损害处女膜，因而，这是一次重大医疗事故，因而提出索赔请求。

　　在该案中，医院方的医疗过失显而易见，但该医疗过失行为究竟侵害受害人何种权利，见解并不相同，一说认为处女膜是女性贞操的重要标志，医疗过失损伤受检人处女膜，为侵害贞操权;另一说认为是侵害健康权。我认为，处女膜虽然是女性贞操的重要标志，但损坏处女膜的行为并非都是侵害贞操权的行为，这是因为，侵害贞操权的行为以故意为构成要件，必须以故意破坏他人贞操为必要条件。从医学角度上说，处女膜是女性内生殖器的附属部分，对于身体机能的完善性和正常运行无关联，对其损坏，不会造成健康权的损害，而是破坏了身体组织的完全性和完整性，因而侵害的是身体权。对此，认定为医疗过失之不作为所致侵害身体权，更为准确。

　　(6)不当之外科手术。医师施行手术，依现时通说认为，手术系为保全生命或身体之重要部分而较小之牺牲，其目的正当，故欠缺违法性，医师之手术，得患者或其法定代理人之同意而行者固无论，即未同意者亦然。惟若医师不合手术之方法或治疗之目的的及施行过度，致侵害患者之身体者，仍属于身体之侵害，而为损害赔偿之原因。例如，对女性公民施行阑尾切除术而伤及生殖系统，造成一定的损伤但未失生殖机能，为身体权的侵害。所应注意者，这种侵害身体权的行为，行为人的主观方面应当是过失。如果是借用手术机会故意进行伤害，如利用切除阑尾的机会摘除其卵巢，则为故意伤害罪。

　　(7)损害尸体。自然人死亡后，民事权利丧失，其所遣尸体仍应依法予以保护，为一致意见。但是，依据何种理由进行法律保护，意见分歧。对此，作者在后文设专节进行研究。

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