蠡测不完全契约视角下的环境行政代执行

　　一、环境行政代执行制度概述

　　(一)环境行政代执行的内涵及法律依据

　　环境行政代执行，又称环境行政代履行，是指造成环境污染事故的违法者经环境行政主体责令限期采取治理措施消除污染，在违法者拒不履行法定环境保护义务(包括但不限于不按要求采取治理措施、逾期不采取治理措施、治理效果无法达到规定的标准或者自身不具备治理能力)的情况下，而该法定环境保护义务又可以由他人代为履行达到同一目时，环境行政主体可以委托具有相应资质且具备治理能力的无利害关系的第三人代为履行环境污染治理义务，所需费用由违法者承担的间接强制措施制度。现行《行政强制法》第50条、第51条、第52条，对当事人逾期不履行行政机关作出的行政决定，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。上述条文是我国现行法律法规中鲜见的有关代履行制度的规定，将成为我国环境执法引入代履行制度的依据。

　　(二)环境行政代执行的立法现状及必要性分析

　　1、国内外有关环境行政代执行的立法现状

　　域外，如英国、德国、奥地利、日本等国家环境行政代执行制度已经被广泛适用。环境行政代执行制度与限期治理制度唇齿相依。目前我国有关环境污染治的法律法规大部分都对限期治理做出详尽的规定并由环境执法部门广泛适用，但对环境行政代执行的规定却是凤毛麟角。作为环境保护基本法的《环境保护法》，对环境行政代执行制度只字未提，除晚近修改的《水污染防治法》中确立此项制度之外，环境单行法中仅《放射性污染防治法》和《固体废物污染环境法》等少数法律中可循其踪影。环境执法作为行政执法行为，应遵循行政高效的天职，以最小的执法成本使得执法收益最大化，由此，环境行政代执行制度在各类污染防治领域的普遍适用为大势所趋。

　　2、设立环境行政代执行制度是弥补限期治理漏洞的内在要求

　　现行《环境保护法》对污染环境的法律责任形式上过于依赖罚款、关停等行政处罚，无法根治反复污染、恶意偷排的违法行为，不仅如此，由于罚款额度过小，使得守法成本高，违法成本低，导致一些违法污染行为在经济利益的驱使下屡禁不止，不仅无法解决已经产生的环境污染问题，更不利于环境的可持续发展。在环境执法实践中，关停和各种处罚并不能使存在的污染问题真正有效地解决。此外，限期治理的法律后果没有法律依据，在没有规定环境行政代执行制度的现行法律法规中，试问限期治理得不到履行或达不到治理标准时应当承担何种法律责任?按照现行的立法是没有责任，因为相关法律法规没有规定违反限期治理需要承担的法律责任，这无疑是对法律尊严的严重损害。正是由于没有与违反限期治理相对应的法律责任规定，缺乏相应的制度保障，给了污染者放任污染、拖延治理的可乘之机，使限期治理成为一纸空文，导致错过了最佳治理时间，反而加重了对环境的污染，增加了后续治理的难度。设立环境行政代执行制度将很好地解决限期治理成为无限期治理的尴尬局面，有利于突破环境可持续发展瓶颈。

　　(三)环境行政代执行的构成要件

　　1、环境行政部门已经作出责令环境行政相对人限期为一定处置行为的行政处理决定。处理决定必须是合法有效的，这是实施环境保护行政代执行的前提，也就是说限期治理是环境行政代执行的前提。

　　2、环境行政相对人方面，首先，环境行政相对人必须已经造成污染或者存在污染的威胁;其次，环境行政相对人存在主观故意，即环境行政相对人明知或者应知自己应当按照规定对自己产生的污染进行处理，却故意不处理，拖延治理时间，或者放任污染的继续危害;然后，环境行政相对人有能力履行或者有能力委托第三人代为履行，即利用自己的资金、设备、技术完全能够处理自己造成的污染，或者能够凭借自己的能力委托有相应资质的第三人代为履行环境治理义务;最后，环境行政相对人实际上没有履行环境保护义务，即没有按照有关规定处理污染，或者虽经处理但不符合国家规定要求(可以是没有采取与要处置的污染相应的方法、技术和设备，也可以是没有按照处置标准、规定期限等要求处置污染)。

　　3、环境行政相对人不履行处理义务已经超过限期治理规定的期限，即环境行政部门先责令其停止违法行为，限期改正，环境行政相对人在法定期限内没有按照规定处理造成的污染或者虽经处理不符合规定，在限期处理的期限届满后仍未有效履行处理义务。限期治理是行政代执行的适用前提，只有在限期治理制度没有得到有效履行的前提下，才能启动环境行政代执行制度，行政代执行则是限期治理的补救措施和制度保障。

　　4、环境行政相对人拒不履行的处理义务可以履行且可以由第三人代为履行。决定所指向的行为是具体的可履行、可替代履行行为，即这项义务首先必须具有可履行性，代履行的前提是履行义务为非人身性义务，若是人身性的义务就不存在代履行的可能。

　　上述四个构成要件有机联系、缺一不可，必须同时具备的情况下，环境行政部门方可作出实施环境保护行政代执行的决定。

　　二、PPP模式——第一代环境法向第二代环境法的脱变

　　从全球范围看，环保事业领域的改革历经了模式与制度不断进步的历史变迁，从“国有化”到“私有化”，演变为日前盛行的“公私合作制”，实行环境行政代执行的各国政府均希望通过公私合作的方式即PPP模式改革来彻底突破政府孤军奋战所陷入的环保事业的瓶颈。

　　(一)PPP模式下环境行政代执行的趋势性

　　环境行政代执行的本质是将环境保护义务人的无法替代的行为义务间接转化为可替代的金钱义务，在实践中便于执行，有存在和应用的空间及价值。 PPP(Public—Private—Partnership)模式，即公共政府部门与民营企业组织合作的模式，通常译为“公共私营合作制”。在环境保护领域,人们习惯倾向将治理环境污染游离于经济活动以外，是一种政府公共服务的行政活动。治理环境污染的传统方法,过分依赖政府的强制力,治污问题不仅是企业的负担也是和政府的包袱。完全由政府负责环境污染的治理事务使得政府财政捉襟见肘，治污成效低下，环境污染问题长期存在并且日益严峻。然而，实际上环境污染问题与其他经济问题相同，都是由于经济发展不协调，市场运行机制在特定领域内调节失灵而产生的。对环保事业进行大刀阔斧的改革，提高治理效率和治理效果刻不容缓，以便更好地满足经济发展的需求，从而为人类提供一个安全的生产生活环境。所以，环境管理制度必须遵循市场经济的发展规律，要快速适应时代发展需求，改变单纯依靠国家强制力的法律体系，充分利用市场经济的激励手段，集政府统筹规划和市场激励机制之所长，共同实现环境资源的最优配置。对有治污能力的机构而言，代替他人治污无疑是一种巨大的商机，存在广阔的前景，能给此类机构带来长期的利益。在公私组织同时具备治污能力的情况下，打造竞争环境，有竞争才会有发展。治污机构会通过各种方式降低治污成本、完善治污效果以取得更多代替他人治污的机会。由于市场竞争机制的引入，环境保护义务人更经济节约地履行了治污义务;环境执法者则通过执法市场化实现了治理污染的社会职责，也缓解了与环境保护义务人的正面冲突;治污机构则通过市场化运作实现了企业的预期利益。通过运用环境经济学方法，利用市场经济这双无形的手，使治污事业变得高效、易行，一种举措实现三方共赢。

　　(二)PPP模式下环境行政代执行的天然优势

　　通过实行PPP模式，环境行政部门能够大幅度节约环境保护管理、维护的成本，提高环境保护的质量和效率，实现环保成本的最小化和环保成效的最大化。另一方面，PPP模式使政府部门把自身的远景规划、协调能力及社会责任与民营企业的管理效率和创业精神有机结合，充分发挥各自的优势，长短互补，有效避开了各自的短板，使整体的环保能力大大提升。此外，还能促进民营资本参与到公用事业领域中，调动多元化的社会主体参与环保公共事务的积极性。PPP模式在如今的环境发展现状下无疑是政府提高效能、节约管理和服务成本、提高服务质量、挣脱财政枷锁的最优选择。“因此市场控制型环境政策工具相对于传统的命令型环境政策工具的两个显著特点是：低成本高效率和技术革新及扩散的持续激励”。[1] PPP模式是政府提供优质、高效服务之关键因素，其作为政府现代化程度的标尺在西方得到广泛认同。

　　三、PPP模式下以公法为基石的环境行政代执行

　　PPP模式下，环境行政机关与代执行人之间形成一个以生效的行政决定为基础的涉及公共利益的契约，该契约不同于私法意义上的完全契约，由于其以公法为基础具有不完全性。环境行政机关很大程度上承载着公平秩序、公共服务等社会责任，私有化的代执行人则更多地追求经济利益，代执行制度将私人意志渗入执行过程，在产生经济利益的同时实现政府公共服务。

　　(一)PPP模式下环境行政代执行的实施程序

　　启动环境行政代执行的条件、执行的程序、代执行的范围、执行完毕的标准是法定的，违反法定程序实施的代执行是无效的。笔者认为，关于环境行政代执行制度，可以分为告诫、执行以及费用的收取三个阶段。

　　1、前置程序——告诫

　　告诫是指在法定义务人逾期不履行其应当履行的环境保护义务的情况下，环保行政机关依法向法定义务人发出通知，责令限期改正，并告知若在规定的期限内仍未改正 (仍拒不处理或处理后仍未达到国家规定的标准)，则将对其采取环境行政代执行措施且全部的代执行费用由其负担。告诫是环境行政代执行程序的启动前奏。告诫应当以书面形式作出，向义务人明确说明不履行义务的法律后果即逾期治理将实施环境行政代执行措施，并且应当告知代执行的方法、时间以及大致需承担的费用情况。当义务人在告诫载明的合理期限内无正当理由仍未履行环保义务时，环境行政机关可依法自行或委托具有相应资质的第三人代为履行治理义务。

　　2、环境行政代执行决定和执行书的形式要求

　　告诫的合理期限届满后，义务人仍未改正或仍末履行处理义务的，就可以启动环境行政代执行措施。考虑到环境污染通常具有流动性及跨区域性，避免环境行政机关之间互相推诿产生环境行政不作为等现象，笔者建议有权作出代执行的主体是污染物产生者所在地县级以上地方政府环境保护行政主管部门。若作出告诫的环保行政机关依法可以作出实施代执行措施决定的，则由其自行作出决定，如果作出告诫的环保行政机关不是作出实施代执行措施决定的适格主体，则应移送至有权机关作出决定。

　　环境行政部门在作出行政代执行决定时，应当同时作出代执行书，且两种文书都应当以书面形式作出，并及时送达当事人和代执行人。行政代执行决定应包括下列内容：当事人的身份信息包括姓名或者名称及地址;当事人依法应当履行而未履行的义务;采取代执行措施的事实理由和法律依据;执行代执行的方法;不服该行政代执行决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的期限和途径，鉴于污染尤其是重污染的紧迫性，行政复议或行政诉讼期间不停止实行代执行。代执行书则应包括下列内容：委托机关、违法者的身份信息、被委托的第三人、污染物的地点、名称和数量及治理的标准，代执行的时间和地点，以及代执行费用金额和支付方式等。

　　3、缔约前期有关代执行人的选定

　　对比各国的立法实践，德国规定只能由第三人代执行，日本规定行政机关可以自行代执行，奥地利则规定可以由行政机关自行代执行或者委托有资质的第三人代执行。结合我国国情，可以规定得比较灵活，应当根据污染程度及治理难易程度，选择适用行政机关自行代执行或是委托第三人代执行。行政机关自行代执行本质上是将环境行政代执行(间接强制执行)转化为直接强制执行。关于代执行人的选择范围，既可以包括无利害关系的法人、社会组织，也可以包括合伙、个体经营户或其他组织。为促进代执行措施高质高效、公正有序地进行，环境行政部门选择代执行人可以采取公开招标或其他公平竞争的方式进行,对参与的代执行人逐一进行严格的资格审查、复核。被委托的代执行人，必须具备与待处理的污染相符的经营许可证并确有处理能力。可以借鉴的域外经验有：“巴西圣保罗市的城市环境卫生服务实行公开招标、特许经营，根据硬件条件、管理经验、服务承诺和服务费用等，经过招投标选择两家大型的私营公司分区负责垃圾的收集、处理工作。由于引入了竞争机制，巴西环境卫生服务机构的积极性和主动性被调动起来，近几年政府科技经费的使用效率大大提高。”[2]

　　4、公权力切忌完全脱离代执行

　　“人们可以把个别性职能加以私有化，但是，不能把治理的全过程都加以私有化。如果这样做，人们就会失去作出集体共同决定的机制，就没有为市场制定规章条文的途径，就会失去强制执行行为规范的手段。”[3]所以，环境行政机关不能完全脱离代执行过程，置之不顾。在代执行过程中环境行政机关应派员到代执行现场进行监督检查，要实时监督代执行人对污染物的处理情况，并制作监督记录。监督记录应载明处理的时间地点、处理方式和处理结果等，并由执法人员、记录人员和处理执行人员签字确认。监督记录可以作为代执行人申请环境行政机关、环境行政机关申请人民法院强制法定义务人支付代执行费用的依据。

　　5、基于契约关系下的费用支付

　　“为了解决造成环境污染责任的问题，由西方24个国家组成的经济合作与发展组织环境委员会于1972年首先提出了‘污染者付费原则’ (Polluter Pays’PnnciPle)，这项原则有利于社会公平和防止环境污染，所以很快得到国际社会的认可。”[4]代执行费用包括实施代执行所发生的全部费用，由法定义务人全部承担。由于环境行政机关与代执行人的委托关系，也为了鼓励民营资本参与环保事业，应当先由环境行政机关先行垫付代执行费用，而后再向法定义务人追偿。显而易见，既然义务人拒不履行法定义务，也就不会主动预缴执行费用。为避免代执行完毕后义务人不支付代执行费用而使环境代执行处于无人买单的尴尬境地，如果法定义务人拒不承担代执行费用，环境行政机关可以根据行政代执行决定和监督记录向人民法院申请支付令或直接向人民法院申请强制执行。 “行政机关对代执行的费用是命令义务人先行缴纳还是在代执行完毕后再收取，各国做法并不一致。日本的《行政代执行法》没有先行缴纳的规定。奥地利的《行政强制执行法》则规定了先行缴纳，然后计算。德国也采此法”。[5]如果法定义务人存在转移、毁损、隐匿财产的可能，则环境行政部门可在实施代执行前向人民法院申请财产保全。若法定义务人因经营状况恶化需要进行清算的，代执行费用应当优先清偿。关于代执行费用的金额，环境行政机关应当从维护当事人利益的角度出发，选择物美价廉的最优治理方式，减轻当事人的经济负担。对代执行污染物有市场定价的，应当遵循市场价格机制，代执行费用要符合市场价，对代执行污染物没有市场定价的，环境行政部门应当通过公开招标或其他公平竞争方式确定代执行费用。

　　6、代执行制度自行启动和强制启动与双轨制

　　环境行政代执行可以分为强制启动和自行启动，所谓强制启动是法定义务人拒不履行治理义务时，环境行政机关通过上述程序依职权启动，自行启动则是法定义务人愿意履行治理义务但自己不具备达到治理标准的能力时，在代执行强制启动前主动自行委托无利害关系的第三人进行治理，以达到符合标准的治理效果。为避免法定义务人故意拖延时间，延误污染治理的最佳时机，应当实施双轨制，将承担代执行费用与罚款制度并用，这样一来，不仅可以起到惩戒作用，也鼓励法定义务人及时履行治理义务。

　　(二)违法代执行的赔偿责任及保证金先行赔付原则

　　环境行政代执行直接由行政机关自行执行时，毋庸置疑违法代执行的赔偿主体是行政机关本身。在委托第三人代执行的情况下，环境行政机关与代执行人是契约关系，二者之间的权利义务关系由私法调整。当义务人阻碍代执行的进行，代执行人可根据行政机关的决定及执行书实施强制代执行，此时代执行人与行政机关之间就是公法上的委托关系。需要注意的是代执行人对被执行人负有一定的附随义务，代执行人在代替被执行人履行法定义务的过程中，要对被执行人的合法权益尽到适当注意与善意维护的义务，遵循诚信原则适时作为或不作为。如果其因故意或过失在委托范围外行事，或擅自将委托事项转委托给其它组织或个人，给被执行人或者其他第三人造成财产损失或人身伤害的，应由代执行人独立承担法律责任，行政机关不承担责任。鉴于此，有相应资质的代执行人应当在代执行程序启动前向环境行政部门即委托人缴纳一定数额的保证金，如果代执行按照委托要求顺利完成，则全额返还保证金;反之，如果代执行人未尽到适当注意与善意维护的义务，对被执行人或者其他第三人造成财产损失或人身伤害，则应当从保证金中优先赔偿，不足部分仍可向代执行人追偿。环境行政机关不应由于与待代行人的契约关系免除其违法责任，若违法代执行中，环境行政部门与代执行人对损失的造成均有过错，则环境行政部门与代执行人之间则按照过错责任大小比例对被损害人承担赔偿责任。

　　四、结语

　　政府要实现高效能就必须广泛采用分权或授权方式进行社会管理。“为了增强公共项目实施效果以及在制定政策和解决问题的过程中反映公民和组织的多样性价值。治理力求积极地促进公众、私营组织和非政府组织间的共同合作。”[6]有学者认为，“代履行的广泛运用体现了行政强制执行方式由单一方式转向多样方式，是干预行政领域引入‘公私伙伴关系’模式的结果。”[7]由此，政府通过分权或授权把可以由社会组织自身能够承担的事务交由社会组织处理，由社会组织承担责任。代执行本质上是对行政执行过程中，在行政机关与第三人之间缔结以公共服务为宗旨的契约关系并进行分工，使得政府从划桨者晋升为掌舵者，由传统的微观干预迈向宏观调控。我国现行的环境规制方式大致以行政命令型为主，环境规制的执行成本高、效果不理想，且环境行政主体与义务人关系紧张。环境行政代执行制度有效避免了执行机关直接与义务人正面冲突，从而缓解了义务主体对执行的抗拒心理，这不仅为民营资本创造了良好的商机，也很好地提高污染治理的成效，轻松实现三方共赢。

　　参考文献

　　[1] [美]保罗·R·伯特尼、[美]罗伯特·N·史蒂文斯：《环境保护的公共政策》，穆贤青、方志伟译，上海人民出版社，2004年版，第43页。

　　[2]参见伍家旺、杨鸿玮、张璐：《公私合作制(PPP)研究综述》，载《企业技术开发(下半月)》2009年第4期。

　　[3] [美]戴维·奥斯本、特德·董布勒：《改革政府一企业精神如何改革着公共部门》，上海译文出版社，2003年版，第23页。