拒绝清算引发的执行纠纷案

　　【案情简介】

　　2001年4月，唐先生与潘先生、史先生共同出资成立了某广告有限责任公司。2002年10月16日，三人召开股东会，通过了解散公司的股东会决议，但没有成立清算小组。唐先生在与潘先生、史先生协商成立清算组事宜无果的情况下，起诉到法院，要求潘先生、史先生即时成立清算组，进行清算。

　　审理过程中，经法院主持调解，唐先生与潘先生、史先生达成调解协议：2003年7月20日前，三人成立清算小组，对广告公司进行清算。但时至2003年9月，虽经唐先生多次催促，潘先生、史先生仍拒绝成立清算组。唐先生向法院申请强制执行。

　　【争议焦点】

　　在本案执行过程中，就此案是否属于执行案件的受案范围、应采取何种强制执行措施问题存在分歧，均产生了两种意见。

　　对是否属于执行案件的受案范围，第一种意见认为，此案没有给付内容，执行依据不属于给付之诉的判决，不具有执行内容，因此，不属于执行案件的受案范围。第二种意见认为，执行的标的包括金钱、财物和行为，该案的执行标的为行为，属于执行案件的受案范围。

　　对应采取何种强制执行措施问题，第一种意见认为，案件应严格依照执行依据所确定的行为内容执行，不能变通，而此案的执行标的为行为，由于我国法律不支持对人身的强制执行，所以只能对被执行人采取罚款、拘留等妨害执行的措施。第二种意见认为，在对被执行人采取罚款、拘留等妨害执行的措施后，如果被执行人仍不成立清算组，可以委托注册会计师等专业人员组成清算组进行清算。

　　【法理评析】

　　执行案件的受理条件，在我国现行法中没有明确规定。根据一般的学理解释，执行案件的受理应该具备以下4个条件：必须有执行依据;执行依据必须已发生法律效力;执行依据必须具有给付内容;负有义务的当事人拒绝或推拖履行生效法律文书确定的义务。本案除了执行依据是否具有给付内容不明确外，其它情况完全符合执行案件受理的条件。

　　从一般词义解释来看，“给付内容”有两种含义，一种指具有动态价值的特定行为本身，相当于“履行”、“清偿”之类的含义;另一种指静态意义上的行为所指向的标的，如“金钱”、“财物”等。民事判决可以分为：给付判决、确认判决和变更判决3类。给付判决是指具有给付内容的判决;确认判决是指其内容仅仅表现为确认当事人之间存在或不存在某种民事法律关系的判决;变更判决是指其内容为变更或者解除双方当事人之间某种既存的民事法律关系的判决。作为本案执行依据的判决所确认的由唐先生、潘先生、史先生成立清算小组，对广告公司进行清算的行为，不属于确认判决，也不属于变更判决，而属于给付判决，具有给付内容，符合执行案件的受案条件，属于执行案件的受案范围。

　　从我国目前的立法现状来看，对执行标的是行为的执行案件，区分不同情况，可采取3种强制执行措施。对迁出房屋或退出土地案件的执行，在被执行人拒绝迁出房屋或退出土地时，法院可以强制被执行人迁出或退出，也可以委托有关单位或个人协助;对所有执行案件中拒不履行义务的被执行人，法院均可以对其采取罚款、拘留等强制执行的措施;对某些案件，法院可以采用替代性强制执行措施。即法院在强制被执行人履行法律文书指定的行为未果的情况下，可以委托他人代为完成，费用由被执行人负担。

　　由于本案不属于腾房、腾地案件，所以不适用第一种强制措施，而第二种强制措施对所有妨害执行的行为，都可以适用，自然也适用于本案。只有对第三种强制措施是否适用于本案存在争议。我国现行法对第三种强制措施的适用范围没有作出详尽的规定，但这并不表明替代性执行措施就必然适用于所有行为的执行。如在探望权的执行中，若被执行人拒绝权利人探望，则无法由法院委托他人代为完成，即无法适用替代性强制执行措施。所以，本案是否适用第三种强制执行措施，关键在于如何界定替代性强制执行措施的适用范围。如果行为具有可替代性，即不具有特定性，无论主体是谁，只要履行合格，都可以实现行为的目的。本案可以采取替代性强制执行措施。即在法院强制执行未果的情况下，可以委托会计师组成清算组进行清算，清算的费用由潘先生、史先生负担。

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