务工人员损害赔偿纠纷的思考

　　社会转型时期，随着我国市场经济的日益繁荣，生产建设活动增长迅猛，但务工人员安全问题也日渐突出，已经成为引起广泛关注的一大社会问题。据国家安全生产监督管理局不完全统计，我国每年因工致残人员近700，000人，其中农民工占绝大多数。由于务工人员主要由农村青、壮年劳动力构成，一般享受不到劳动法所规定的权利，同时我国社会保障机制尚不健全，一旦发生事故，就会严重影响一个数口之家的生活,甚至会造成一个家庭失去生存的基本保障，因此，向受害人提供及时、有效的司法救济，就显得尤为重要而紧迫。在审判实践中，涉及务工人员的损害赔偿纠纷通常都比较复杂，事实与法律问题、侵权与合同关系相缠绕，加之诉讼双方往往关系紧张，处理时具有相当大的难度，对于权利义务关系的确定、风险损失的分担等具体问题，始终存在着诸多的争论与困惑。本文试以这一特殊群体为研究对象，从法律人的视角，运用法学、政治学、社会学等知识，就实践中值得重视的相关问题谈几点肤浅认识。

　　一、关于务工人员的界定

　　关于务工人员的提法虽屡屡见闻于媒体，但成为固定专有名词也才是最近的事，[2]其内涵与外延也依然模糊。从广义上讲，务工人员可以指所有从事工作劳动的人员;从狭义上讲，通常指的是以提供体力劳动和一般技术以获取劳动报酬的人员。从社会学的阶层分类看，务工人员属于基础阶层，包括体力和半技术半体力的劳工人员，它与民工的含义接近，但民工一般特指进城务工的农民工，民工是务工人员的重要组成部分，但并非全部。根据比较有代表性的分类，当代中国社会可以划分为十大阶层：1、国家与社会管理阶层;2、经理人员阶层;3、私营业主阶层;4、专业技术人员阶层;5、办事人员阶层;6、个体工商户阶层;7、商业服务业员工阶层;8、产业工人阶层;9、农业劳动者阶层;10、城乡无业、失业、半失业者阶层。务工人员基本集中在7、8、9、10四个阶层。商业服务业员工向社会提供各种劳务或服务，应当归入务工人员范围，这一阶层含有相当数量的民工。产业工人中民工的比重逐年增加，已经成为产业工人的重要组成部分，由于户籍和农民身份限制，民工在工资、劳保、福利等方面的待遇明显不如城市工人。从事农副业生产的农民并不直接以向他人提供劳务或技术来谋生，不应纳入务工人员范围，但务工人员应当包括农民阶层中的各种个体工匠、雇工等。

　　从法学角度看，与务工人员接近的概念一个是劳动法上的劳动者，一个是雇员。前者是基于劳动合同关系，后者是基于雇佣合同关系。雇佣合同是服劳务合同，以服劳务为标的，受雇人向雇佣人提供劳务以获得报酬，劳动合同是一种特殊的雇佣合同。民法中有很多与劳务有关的合同，除雇佣合同外，还有承揽、运送、委托、行纪、居间等，但这些合同的标的并非服劳务本身，而是劳务所完成的工作以及所达成的特定目的。雇佣在罗马法上称为劳动力租赁，马克思则解释为劳动力买卖，它一直是作为私法上的合同存在的，以意思自治为基本原则。但自工业革命以来，雇佣双方的利益冲突加剧，成为关系国计民生、基本人权和社会公平正义的重大事体，各国普遍加强了对雇佣关系的干预，出现了大量的劳动立法，劳动合同正是国家干预雇佣合同的产物，其产生是私法公法化的一大标志。这种干预导致劳动合同在形式内容等方面与雇佣合同出现了很大的不同。我国法律没有关于雇佣合同的明确规定，但这不等于现实中没有雇佣关系存在，在劳动法调整范围以外，存在着一个数量庞大的劳动者群体，长期以来，他们的利益并没有受到足够重视，司法实践通过承认事实劳动关系，认可了相当一部分务工人员的劳动者地位，但仍然有大量的务工人员被排斥于劳动法的大门之外，他们的权益只能依循司法解释与民法理论上的雇佣关系获得保护。按照最高人民法院的有关司法解释，[3] 这一类务工人员或者以雇员身份、或者以承揽人身份出现在赔偿法律关系之中，适用的是与建立劳动关系的劳动者完全不同的普通民事诉讼救济途径。

　　根据务工人员身份地位和救济途径的区别，务工人员实际上可以分为四种类型：正式劳动关系下的务工人员、事实劳动关系下的务工人员、雇员以及不能确定为雇员的其他务工人员。司法实践将前两种人员的损害赔偿纳入劳动争议纠纷，而将后两种人员的损害赔偿纳入民事侵权纠纷。前两种务工人员被纳入工伤保险范围，可以根据《工伤保险条例》获得救济，适用特殊的争议解决方式，受到劳动法比较充分的程序和实体保护，并不需要在本专题之下再行赘述，因此本文只将后两类务工人员作为讨论的对象。

　　二、处理的基本原则、理念及价值取向

　　审理务工人员损害赔偿纠纷，需要面对大量复杂的问题，并不仅仅限于法律专业知识，对审判人员而言，需要经受各种各样的考验。将此类纠纷类型化，有助于梳理出共性问题，总结审理中的实际问题与解决的办法，形成指导审判实践的规范原则和司法理念。具体而言，处理此类纠纷，一般需要注意以下几点：

　　(一)对弱势人群应给予一定的特殊照顾。

　　务工人员数量虽然庞大，但分散于各个行业，缺乏行业组织为其代言，在受教育程度、经济收入水平、社会地位等方面普遍处于比较低的层次，整体上属于弱势群体。现实中，侵害务工人员权益的现象非常普遍。对务工人员给予特别关照，关心重视他们的合法权益，对于维护社会稳定，构建和谐社会有着重要的现实意义。人民法院在处理务工人员损害赔偿纠纷时，应当采取有效措施，解决务工人员的实际困难。在立案管辖方面，本着方便当事人诉讼的原则，可以从宽解释侵权行为地，使当事人能够就近诉讼，降低诉讼成本;对符合条件的当事人应当提供法律援助，减免诉讼费用;对需要治疗或生活特别困难的当事人，通过依法采取财产保全、先予执行等措施，提前给予救济;在举证责任分配上，由处于优势地位的当事人一方承担举证责任，证明其与务工人员之间不构成雇佣合同关系，等等。

　　(2)诉讼是解决纠纷的重要途径，但并非唯一途径。

　　转型时期的中国正面临更加复杂和多样性的社会问题，其中一个核心问题是社会中的利益冲突问题，鉴于现阶段社会利益冲突的特殊性，用法律手段进行控制已经是必然，但并不等于所有的利益冲突都能通过法律来调整，或最适合通过诉讼来解决。司法的保守严谨特征决定了其较高的诉讼成本和较低的弹性与效率，而且司法权是一种判断权，尽管具有强制力，但在利益调剂方面远不如掌控多种资源的行政权游刃有余。

　　务工人员发生损害，尤其是发生恶性事故，在一定范围内会产生很大的负面影响，当事人或者采取理智的方式，通过诉讼来解决争议，或者采取聚众闹事、上访等非正常理性的手段实现其目的。对此，人民法院一方面要不回避矛盾，当事人起诉的，符合条件的应及时立案，并尽快予以审结;同时，对有些案件也应当注意稳妥处理，例如对于伤亡人数较多的案件、群情激动、矛盾激化的案件、义务人潜逃或无能力赔偿的案件等，要积极争取党委、政府的支持，争取社会的理解，同时要对当事人和群众做好宣传教育工作，对于能够在诉讼外化解的矛盾，尽量争取在诉讼外解决。

　　(3)既要强调调解，又要强调公正与效率。

　　调解制度植根于中国传统文化的土壤中，其存在的价值无容置疑，立足于我国有绝大多数农村人口的现实国情，法院调解比较符合人们的传统习惯和生活方式。调解有利于降低执行成本、更加彻底地化解纷争，有利于社会的稳定。但调解相比较判决而言，具有一种反程序的外观，是实现公正的较为逊色的途径。由于调解可以回避技术问题，不存在被二审否定的风险，因此为法官乐于采用。审理务工人员损害赔偿纠纷，一方面要把调解作为解决争议的重要手段，另一方面也要正视调解的不足，不能强迫调解，不宜糊涂调解，绝对不能违背司法的公正与效率的基本价值。

　　(4)既要重视审判，又要重视执行。

　　民事诉讼的目的在于解决纠纷，排除权利不确定状态和实现司法公正。 判决的效力是判决生效后所具有的权威作用或效果。这种权威作用表现为使人遵从的效果。法律的权威必须建立在其强制性上，如果判决得不到执行，法律的权威就会打上折扣，人们对于法律的信仰就无从建立，并使一些人产生规避法律、逃脱制裁的侥幸心理，对于法治社会的建立危害很大。受理、审理此类赔偿纠纷，一方面要明确告知当事人潜在的诉讼风险和执行风险，尽量消除当事人可能存在的“官司到法院就能赢”、“赢了官司就有了钱”等种种错觉，另一方面也要统筹兼顾，做到审理、执行首尾并重，公正、效率和效益并重，为受害人提供尽可能充分的救济和保障。　　以上是关于法院的一些基本要求。同时，我们也应当认识到，作为一个社会问题，务工人员损害问题是不可能仅仅通过法律就能解决的，法院不可能包办一切，只有全社会共同努力，才有希望获得根本性的解决。因此，对于现代国家与文明社会而言，以下几点实际上已经成为衡量其文明进步程度的重要标志：

　　(一)重视生命、关注人权应当成为一项基本社会公德。

　　坚持以人为本，是科学发展观的本质和核心，以人为本就是要把人民的利益作为一切工作的出发点和落脚点，不断满足人们的多方面需求和促进人的全面发展。以人为本是我们党和政府对发展本质和核心问题认识的根本转变，也是解决当前经济社会发展中诸多矛盾的基本原则。法治确认并充分保障现实的人的生命权是基本人权的基础，现代法治是以人的幸福生活为根本指向的，对人的自然生命的保护，是法律对人的生存权保护的初级形态，现代法治在充分保护人的自然生命基础上，更加重视以人的人格和尊严为主要内容的人的社会生命权的充分保护。

　　(二)树立安全意识、预防危险发生是节约社会财富、降低个人风险的基本前提。

　　“生命的权利是所有权利的源泉，财产权是它们实现的唯一的工具。没有财产权，其他权利就不可能实现。”[4]在现代社会，危险事故层出不穷，经常发生各种人身与财产损害，我们除了要关心如何合理填补损害，还应当思考如何有效防范或减少不幸事故。中国是人口大国，劳动力资源非常丰富，但这不应当成为我们忽视生产安全的理由，每一起事故都会成为个人的灾难，造成家庭不幸和社会损失，防范事故固然会增加经营生产的成本，但相对于填补事故损害的成本而言，显然是经济的。务工者个人、劳务活动的需求方都应当树立安全意识，采取有效措施预防潜在的危害，政府则要加强安全生产管理监督，形成预防或减少危害发生的有效机制。

　　(三)社会保障机制是法律救济途径之外的必要补充。

　　侵权行为损害赔偿请求权的成立需要具备法定条件，通常要就加害人的过失负举证责任，通过诉讼解决往往要消耗时间及各种成本，而且要寄希望于加害人有赔偿能力。为保护受害人，适应社会经济发展，现代发达国家逐渐设立了无过错补偿制度，并健全社会保障，形成三个层次的赔偿和补偿体系。在我国，推行社会安全保障，实行全民健康保险，目前还存在诸多实际困难，但是可以考虑以农民工集中、工伤和职业病风险程度比较高的建筑、矿山等行业为重点，大力推进工伤保险，进一步建立健全务工人员社会保障体系。

　　(四)立法与司法要更加重视人文关怀。社会的存在是法治存在的基础，人的世界是法治得以展开的时空界限，作为现实的人在其日常生活世界的一种秩序追求和制度选择，法治不能没有一个基本的人文尺度。法治的人文关怀的首要视点乃是现实的人的物质性的生存与发展，是对现实的人的物质需求、物质利益和物质生活的关切，在法治的制度层面与精神意识层面体现为对作为基本人权的核心与基础的财产权及相关权利的充分而全面的有效保障。法治的人文关怀的重要视点还有现实的人的精神性存在与发展的需求及其满足，在法治的制度与精神层面体现为对人的主体地位的确认和对人的基本自由的制度落实与保障，其实质在于对于个人追求幸福生活努力的肯定和支持，在于对个人人格、价值和尊严的体认与保障。务工人员是一个处于社会底层，数量庞大，生存压力相对较大的特殊群体，无论是立法还是司法都有充分的理由关心、同情他们的处境，并以切实的措施维护支持他们的合法权益。只有当弱者能够感受到法律的正义与温情，人们才能真正信仰法律，法治社会也才会拥有最为广泛的民众基础。

　　三、审判中的基本理论与实务问题

　　1、雇佣中的损害赔偿关系。

　　劳务过程中发生事故引起的损害赔偿纠纷，在司法实践中一般被定性为侵权损害赔偿纠纷，劳务双方的关系以雇佣和承揽为典型，为方便讨论，我们可以把雇佣作为常态，而以承揽作为例外。雇佣状态下的务工人员损害赔偿是与雇主责任紧密相联的。规定本人不当行为责任的法律，被认为是真正的侵权行为法，与之相伴生的是对他人和物的责任的法律，罗马法称为“准私犯之法”。[5] 雇主责任占据了对他人责任这一领域的主要部分。根据遭受损害的不同主体，雇佣状态下的务工人员损害赔偿，大致可以区分为三种形态：雇员造成第三人损害的赔偿纠纷、雇员自身受到损害的赔偿纠纷以及雇主为雇员所损害的赔偿纠纷。　　第一、雇员执行职务造成第三人损害的，由雇主承担替代责任。　　雇主替雇员承担责任为各国立法所普遍规定。我国立法没有关于雇佣合同和雇主责任的规定，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”这虽是程序上的规定，但表明司法实践实际上是承认雇主替代责任的。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷若干问题的解释》(法释〈2003〉20号)第九条规定， “雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”，正式明确了雇主对于雇员的替代责任。按照司法解释，雇主承担替代责任的条件主要有两点：一是致人损害的行为必须与雇佣活动有关，可以是发生在从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动过程中，也可以只是超出授权范围但行为的表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系。二是雇员主观上只是一般过失，如果因其故意或者重大过失致人损害的，则要与雇主承担连带责任。

　　第二、雇员在执行职务时遭到人身损害的，一般由雇主承担民事责任。

　　劳动事故灾害是工业社会最早发生的社会问题，务工人员执行职务时遭受意外伤害，开始时只能依据侵权法的规定向加害人请求损害赔偿，并且适用过错责任原则，雇员获得赔偿往往比较困难，由此引发了许多社会问题，促使工业化国家引入无过错归责原则。归责方式客观化、由雇主承担严格责任，已经成为现代雇员损害赔偿的潮流。同时，自十九世纪后半期以来，各国创设了多种模式的劳工补偿制度，普遍推行保险，逐步由社会来分散风险和损失，由传统侵权行为法的一元调整机制发展为由侵权法、责任保险法和社会保障法组成的多元调整机制。在一些发达国家，侵权责任在工业事故即人们遭受与其职业有关的损害赔偿中只扮演着非常次要的角色。

　　雇员、雇主、第三人的过错都可以分别或者结合引起雇员受到损害，如果考虑到意外事件等因素，情况就会更加复杂。由雇主对雇员承担无过错责任，使雇员可以用最便捷的途径得到赔偿，体现了人权至上的现代法治精神，也符合现代侵权法的发展方向。但这并不等于置雇主的利益于完全不顾，如果不加区分的一味维护雇员利益，对雇主过于苛刻，既违背公平原则，也会对劳动力市场和社会经济发展产生负面影响。因此，因雇员故意或重大过错而受损害或者非因执行职务而引起的损害，可以减轻甚至免除雇主的责任。雇员在从事雇佣活动中由于第三人原因而遭受损害，一般有两种立法体例，一种是雇员可以分别向雇主和侵害人求偿，一种是规定雇员只能选择求偿。我国司法解释采用了选择求偿制，规定雇员可以选择要求雇主或者第三人向其承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，享有对第三人的追偿权利。

　　第三、雇员执行职务时使雇主受到损害的，通常要求雇主适当容忍。雇员执行职务时是否应对使雇主受到的损害进行赔偿，对此，我国司法解释没有加以规定。雇主对于雇员有管理监督权力，由于其本身具有的强势地位，其损失可以直接通过制裁雇员获得弥补，而根本无须经过诉讼救济，故法律并无规定的实际必要。但从理论上讲，雇主对于雇员负有选任、管理、培训等职责，雇员执行职务时使雇主遭受损害，可以认为雇主本身也有一定过错，且雇主可以对风险损失进行分散或转移，故一般可以免除、减轻雇员的责任。这方面的立法或案例尚不多见，比利时劳动法第18条前两项规定：“当工人在履行劳动合同时对雇主或者第三方造成损害时，该工人仅仅对其具有个人特征的轻微过失负责，而不对具有事故性质的过失负责。”

　　我国司法实践有意对劳动合同关系与雇佣合同关系进行了区分，对前者发生的人身损害通常按劳动争议处理，而对后者则按照侵权纠纷处理。[6] 应当说，这种区分还是有一定积极意义的，因为实践中临时、短期用工中发生的赔偿纠纷非常普遍，对这一类纠纷由法院直接受理，而非先进行劳动仲裁，有助于及时对受害人提供司法救济。

　　2、雇主责任和定作人责任。务工人员从事劳务究竟是基于雇佣还是基于承揽，对于民事赔偿责任的确定非常重要，两者分别对应的雇主责任和定作人责任，在法律上区别很大，前者是无过错责任，后者是过错责任，定作人只就指示过失引起的损害承担赔偿责任。两种赔偿责任轻重明显，权利义务关系完全不同，因此诉讼双方常为此纠缠争论不休。我国现行法律没有明确规定定作人责任，也没有对承揽合同责任与定作人的侵权责任进行区分。依照关于承揽合同的法律规定，承揽人在完成定作人委托完成的工作成果过程中自担风险，承揽人自己受到损害或造成他人损害，定作人不承担民事责任，由承揽人承担责任。但定作人因为选任承揽人不当、定作不当或者指示不当给承揽人或第三人造成损害的，定作人应当承担民事责任。这一点为司法实际所普遍接受和遵从。定作人的侵权责任是英美法上的制度，英美法认为，对承揽人的过失，定作人本不负责任，但定作人的定作为不法事项，因定作人的过失加重承揽人的义务履行或责任的，定作人应负责任。美国侵权法将雇员与独立合同工作了严格区分，雇员限于那些受雇于他人并受其控制的人，而独立合同工虽然也受雇于他人，但他只按照合同完成某些特定的工作，其工作时并不受雇主控制。对于独立合同工的侵权行为，雇主一般不负替代责任，但有四种例外情形：⑴雇主自身有过失;⑵不可委托的职责;⑶可预见的高度危险工作;⑷用以从事违法工作。[7]定作人责任与独立合同工的侵权行为具有相似性。日本、台湾地区民法都借鉴了英美法的理论，最高人民法院法释〈2003〉20号司法解释第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，正式确立了定作人责任。司法解释没有对定作、指示或者选任有过失进行具体说明，一般来讲，以下情况可以作为例外：其一、定作不明或虽已明确，但承揽人是在完成未经授权或与定作人商议的工作过程中受到损害的;其二、定作人的指示仅作为参考，承揽人有自主决定是否接受的权利的;其三、定作人有充分理由相信承揽人有完成承揽事项的技能和资质，或者法律对承揽人的资质不作强制要求的;其四、定作、指示或者选任虽有过失，但与损害发生之间没有因果关系的。另外，定作人提供的场地、设施、工具及其他辅助条件因存在缺陷，造成承揽人受到损害的，定作人也应当承担民事责任。