工索赔的理论依据及机会、条件

　　对施工索赔的几个关键性认识

　　项目人要有索赔观念。索赔管理首先是对人的管理。对人的管理首先落实到人的观念、人的意识上，即项目人从合同谈判起就要有索赔这种理念，并把这种理念贯穿始终。第一，要求项目一把手对工程索赔要有主动认知、主动作为的冲动;第二，项目主要管理者和管理层要有强烈的索赔意识;第三，要求项目管理层要有捕捉索赔机会的敏感度;第四，要有从索赔走向理赔并获得赔(补)偿的完整运作思路与具体方法、实施计划。

　　索赔的必然性。索赔事项不是通过加强管理、精心设计、精心施工就能消除的。“管理”和“精心”只能减少局部量的出现而不能避免索赔事项的发生。排除主观故意的个案之外，从自然属性上讲，索赔的发生与业主、监理的“管理水平”和“精心水平”没有必然联系。需要的应是提前面对、科学面对、依法面对，如，国际上通常在报价书建安价格的基础上加计10%左右的不可预见费(或称暂定金)，即是提前面对和科学面对索赔的一种有效方式。从广义上讲没有开展施工索赔的工程项目是不可思议的、不正常的和残缺的项目管理。

　　施工索赔的特质。施工索赔具有五个不同于其它索赔事项的特点：一是施工索赔具有必然性，它不以合同任一方的主观愿望为转移;二是施工索赔不光关注对费用损失的赔付，还要关注对工期损失的赔付;三是施工索赔具有双向性，即承包商可以向业主索赔，业主也可向承包商进行反索赔;四是索赔方必须自行举证并整理索赔报告;五是索赔资料整编具有原始积累性、长期性和能否被确认的不定性。

　　“四位一体”的理念。一个工程项目的完成，需要业主、监理、设计、施工四方目标一致，齐心合力，小事不计较，大事讲原则;需要业主、监理、设计、施工四方友情勾通，拾遗补缺，而不是得理不饶人，只有体现一种“人人为大家，大家为人人”的理念，才能把共同的目标—建筑产品—推向按期、质优、价廉、效宏的境地。

　　索赔的逻辑顺序。索赔的逻辑顺序是：弥补损失或盈利需要索赔—索赔需要合适的理由—理由需要合法的依据支撑(取证)—有了依据需要受损失方举证—整理证据并计算索赔额—按规定编制索赔报告—按时限递交索赔报告—报告得到批准或否定—获得赔偿或产生索赔争议—提交调解、仲裁或提起诉讼。

　　施工索赔的法律理论和法律依据

　　作为承包商，必须按照《合同法》《招投标法》《建筑工程管理条例》等法律法规，以合同双方签订的《建筑工程施工合同》，招投标期间约定的“合同组成文件”，施工履约中的“业主、监理指令”和“往来函件”为依据，合法地、合情合理地进行施工索赔和施工索赔管理，达到维护企业合法利益的目的。

　　以业主违约理论为基础的索赔，通常称之为“违约索赔”;以合同变更为基础的索赔，通常称之为“变更索赔”;以不可抗力(即发生地震、战争、敌对行动、核装置泄露、恐怖事件、暴乱、地质灾害从而给承包商造成损失)理论为基础的索赔，称之为“不可抗力索赔”;以道义理论为基础的补助(即因市场竞争激烈，承包商低价中标，在施工中处于欲干无法干，欲退则双方损失更大的境地时，业主对承包商进行的补偿)，称之为“道义索赔”。

　　索赔的法律依据有两个。其一是《中华人民共和国合同法》，其中对违约导致的索赔责任作了很详细的规定，如：

　　第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其它损失的，应当赔偿损失。

　　第一百一十三条对违约责任的规定是：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”。

　　第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。

　　第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”

　　第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备搬迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。

　　其二是《合同文件》和“国际惯例”。《合同文件》是指以国家颁布的“格式合同文本”为母本而签订的《工程施工合同文件》，即包括：合同协议书、中标通知书、招标文件、投标文件、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、报价单或预算书、及招投标过程中双方往来且经后期再予以确认的函件和其它文件等。如，《建设工程施工合同》(CF-2000-0201)，《水电工程施工合同》《公路工程施工合同》等等。这些合同中对工程的施工索赔都有专门专项的条款和要求。如，《建设工程施工合同》36.1规定：当一方向另一方提出索赔时，要有正当理由，且有索赔事件发生时的有效证据。 36.2规定：发包人未能按合同约定履行自己的义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可以按(规定)程序以书面形式向发包人索赔。

　　所谓“国际惯例”是指海外工程项目和国内的外资工程项目中使用的如“FIDIC合同条款”或“JCT合同条款”等国际上通用的合同条款。这些条款对工程索赔都有相应规定。如FIDIC(1999年版本)仅承包商向业主的索赔明示条款就有20多条，这些条款不但明确地列出了可索赔的工期和费用，而且还列出了某些情况下可以索赔利润，同时，在合同条款中还有若干默示的索赔条款，这些需要承包商因人因事地深入理解和分析其规定的含义。

　　施工索赔的机会和条件

　　合同谈判中的索赔。合同谈判中的索赔是施工索赔的一个特例。一是意外情况使投标保证金延长，造成承包方多支付财务费用;二是招标期间国家通涨太快，履约就会涉及价差调整，与其履约中谈还不如提前在签约时谈;三是招标资料中的个别疏漏、条款或图纸上的矛盾等，会给未签约的承包方造成损失或有潜在的损失需要在签约前进行调整。

　　合同文件的文本错误引起的索赔。第一种是合同条款相互矛盾引起的索赔。如，某省某电站在标书中既规定执行国家和部颁规范，但又在 “技术文件”中对混凝土的入仓温度进行了比规范低2℃的调整，引起单项价差索赔。

　　第二种是合同文字缺陷引起的索赔。如，四川某工程在技术文件中把岩石坚固系数f16～f19误标为f6～f9，造成石方开挖单价的价差索赔。

　　设计图纸、工程量清单引起的索赔。第一种是设计图纸与现场实际条件差异较大造成索赔。如，四川阿坝某工程2#支洞地下水比标书提供的地下水超出5～6倍，承包商按合同条款“变更”的规定向业主提出了相应的费用补偿。

　　第二种是工程量误差造成索赔。如，最终发现或途中预测到工程量增减≥15%时，承包商对这种增大或减少所直接影响的预期利润和管理费损失或工期损失应提出索赔。

　　设计变更或施工条件变更引起的索赔。如，广西某高速公路某合同段的路基土方挖填因承载力问题改土方挖填为借石渣换填、改边坡刚性挡墙为柔性挡墙，即为设计变更和施工条件变更索赔。

　　不可抗力、意外风险和不可预见因素引起的索赔。如，2004年震惊世界的B国G电站的中国工程师被绑架的“人质事件”这一不可抗力的特殊风险，就使得中方承包商有了向业主进行索赔或补偿的机会。

　　业主违约或业主责任引起的索赔。一是业主征地、移民、拆迁、赔付等原因无法按规定提交施工场地或提供的施工场地与合同不符，给承包商造成施工困难和费用的增加或经济损失的索赔。

　　二是业主拖延支付工程款造成承包商融资成本增加或施工费用增加的索赔。

　　三是业主占有部份永久工程引起的索赔。如提前占用给承包商带来施工不便或是经济上、工期上的损失时，承包商可以提出适当的索赔或提出分享因其提前占用所带来的收益。

　　四是业主指定的分包商违约。业主指定的分包商违约，给总承包商造成损失时，业主应对其不当行为负责并给予受损方以补偿。

　　五是业主要求赶工造成的索赔。在施工实践中，业主要求承包商对其非自身原因造成的工期延误进行赶工，迫使承包商投入更多的机械设备、施工材料、人工及其他必须增加的资源，从而导致施工成本巨增而产生索赔。

　　六是合同终止的索赔。由于意外情况或风险造成的损失十分严重，在各方无法控制的情况下不得不终止合同，这种合同终止，其双方应通过讨论、协商作出合理安排并对承包商的损失进行补偿。

　　监理工程师的违约或责任引起的索赔。第一种是图纸延期提供或拖延审批施工方案。图纸延期提供或拖延审批施工方案，造成承包商施工网络的关键结点拖后，承包商不仅要对工期索赔，还包括延期后的窝工损失的索赔，和追赶工期的“赶工费”等的补偿。

　　第二种是对各种合同外的试验、检验费的索赔。这种索赔应视同增加工作量，并按通用合同条款中的“变更”或监理工程师责任进行索赔。

　　第三种是监理协调不力带来的索赔。一般来讲，如果监理对多个承包商同时在同一现场平行施工或流水施工协调不力，造成某承包商不能按时完成上一工序工作，并向下一工序提交工作面或使相应工期推迟时，应按规定或根据监理违约提出相应索赔与补偿。

　　第四种是监理对承包商的施工组织进行干预造成的索赔。如，监理工程师对承包商的施工方法、施工顺序乃至施工资源配置进行不合理的干预，所增加的费用必然要由索赔来解决。

　　通货膨胀、物价变化、汇率变化引起的索赔。如，四川的RT工程就因通膨与汇率变化有过多次索赔与补偿。同时，也说明在合同谈判中对“材料调差公式”及相应各“调价因子的权重谈判”与“汇率的谈判”的重要性，在谈判中不可轻易做出让步与承诺。

　　法帮网嘉宾律师林树昌简介：