试析财产保全担保的法律问题

　　1、财产保全担保属于对公权力的担保

　　该观点认为，财产保全担保不同于一般私法领域内的担保行为，其特殊性表现在当事人不能凭私力对他人的财产进行财产保全。通常情况下，当事人向人民法院提出财产保全申请后，法院亦不是当然采取财产保全措施，而是经过依法审查后作出财产保全的裁定。财产保全是人民法院代表国家行使司法权力的行为，而财产保全担保本身就是对法院采取保全措施的司法行为的担保。[2]在担保关系中体现了很强的公权力性质。从财产保全担保的产生程序看，申请人是应人民法院的要求提供财产保全担保，同时申请人所提供的担保也必须经过法院的审查同意接受后方能生效。财产保全担保与私权利上的担保有着明显的区别。因此，财产保全担保不适用《担保法》调整，而应根据其担保的特殊性制订特别规定进行调整。

　　2、财产保全担保属于对私权利的担保

　　与前一种观点完全相反，该观点认为，财产保全担保虽然涉及公权力因素，但从本质上分析，财产保全担保仍然属于受私法领域调整的担保行为。虽然财产保全担保由申请人向人民法院提出并以法院同意为保全担保生效的前提条件，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，一方面，从担保的客体上看，财产保全担保是担保申请人申请保全的行为，并非担保法院的财产保全行为，法院在财产保全过程中未正确履行职责所导致的损失，被申请人可通过国家赔偿程序予以救济。[3]另一方面，从担保的受益人看，申请人赔偿的是被申请人因财产保全所遭受的损失，财产保全担保的受益人是被申请人而非法院，是对私有财产不受非法侵害的担保。因此，无论从财产保全的客体还是从财产保全的受益人分析，财产保全都具有私法领域担保的特征。因此，财产保全担保行为理应适用《担保法》进行调整。

　　3、财产保全担保兼有对公权力和对私权利担保的性质

　　该观点认为，财产保全担保并不能简单地以对公权力或对私权利的担保作为划分的标准，财产保全担保既包含了对公权力担保的因素同时又具备对私权利担保的特征。财产保全担保的成立并无需征得被申请人的同意，而是需要法院的认可，同时财产保全担保虽向法院出具但受益人又为被申请人。因此，仅从单方面认识财产保全担保的法律性质是不全面的，财产保全担保应综合其对公权力和对私权利担保的特点决定所适用的法律。

　　上述三种观点中，第一种观点和第二种观点，虽有一定道理，但失之偏颇，第三种观点比较准确地反映了财产保全担保的法律性质，但在财产保全担保兼具对公权力和对私权利担保的同时，应以对私权利担保为主，故在我国现有法律规定不完善的情况下，可以参照适用《担保法》等属于私法领域内的法律。

　　二、财产保全担保的特点

　　由于财产保全担保兼具对公权力和对私权利担保的性质，故其与《担保法》一般意义上的担保又存在明显区别，财产保全担保的特点主要体现在以下三个方面：

　　1、财产保全担保关系由单方意思表示成立

　　《担保法》所指的担保是由当事人根据《合同法》的规定，一方提出要约，另一方承诺而成立的，合同的成立要件是担保人与受益人之间达成意思表示一致， [4]单方提出要约或单方表示承诺均不能使担保行为成立;在财产保全担保关系中，申请人申请财产保全的同时提供担保的行为并不需要征得被申请人的同意，申请人单方提供担保的法律行为就足以使财产保全担保行为成立。

　　2、财产保全担保涉及三方面关系

　　一般的担保关系仅涉及担保人和受益人两方，由担保人直接向受益人提供担保，受益人有权决定是否接受担保人所提供的担保，无需第三方介入。财产保全担保关系则不同，其涉及到三方，包括担保人、受益人和法院，担保人不是向受益人而是向法院提供财产保全担保，该担保以被申请人为受益人，并由法院根据有关法律法规从形式上审查担保的合法性，法院作为财产保全担保关系中的一方不可或缺。

　　3、财产保全担保的生效要件与一般的担保不同

　　根据《担保法》和《合同法》的规定，一般情况下，担保合同在当事人签字盖章之日起生效，而在财产保全担保关系中，财产保全担保至申请人出具担保书之日起成立，但要经法院审查接受后方可生效。

　　三、财产保全保证担保的保证期间

　　根据《担保法》的规定，担保的种类包括：保证、抵押、质押、留置和定金等五种方式，其中对于抵押、质押、留置和定金承担责任的期限方面一般争议不大，但对保证期间却广泛存在争议，这种争议从《担保法》颁布以前一直延续到《担保法》司法解释实施以后。[5]具体到以保证方式为财产保全担保的保证期间如何确定的问题，情况就变得更加复杂。有一种观点认为，由于财产保全担保的特殊性，不应设定保证期间的限制;另一种观点认为，财产保全保证的保证期间应根据申请人出具的保函所承诺的期间确定;还有一种观点则认为，财产保全保证的保证期间应从申请保全行为被依法认定为错误时开始计算。对此，笔者认为，财产保全保证的保证期间应当根据主债权的性质予以确定，从被申请人知道或应当知道申请保全行为错误之日起算。具体地说，在制度设计上可考虑规定从相关案件法律文书生效之日起计算保证期间。

　　1、财产保全保证担保的保证期间应当从被申请人知道或应当知道申请保全行为错误之日起算。

　　根据《担保法》第六条的规定，保证是保证人向债权人承诺，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。因此，保证人承担保证责任是以债务人不履行债务为前提的，保证期间也应当从主债务履行期届满时开始计算。[6]由此可见，主债务履行期对于确定保证期间起算点有着至关重要的作用。在财产保全担保关系当中，主债务是财产保全申请人因申请法院对被申请人采取财产保全措施所造成的侵权行为之债，该等债务属于或然债务，可能发生也可能不发生。从这个意义上说，财产保全担保与履约保函的性质相似，二者均具有为或然债务担保的性质。就或然债务而言，其是否发生具有很大的不确定性，如不发生，则由于主债务不存在，无讨论财产保全担保之必要;如有发生，根据《民通法则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，财产保全被申请人自知道或者应当知道申请人申请保全错误时得向申请人主张权利，此时财产保全担保主债务的履行期届满，财产保全保证期间开始计算。

　　2、为了尽可能地避免被申请人的利益受到损害以及减少当事人的争议，从制度设计的角度出发，可考虑规定财产保全保证担保的保证期间从相关案件的法律文书生效之日起算。

　　从理论上说，财产保全保证担保的保证期间应当从被申请人知道或应当知道申请保全行为错误之日起算，但是如何判断财产保全被申请人“知道或者应当知道” 是一个相当复杂的问题。民法上一般采取主观推定的方法认定。在实践中对此的分歧相当大，如果采用上述标准计算保证期间，则易使本来就复杂的保证期间问题变得更加难以把握，发生纠纷的几率也将大大增加，给保证人的责任承担带来很大的不确定性，这势必不利于财产保全担保制度的发展。因此，有必要通过制度设计规定相对较为确定的保证期间起算点，以减少因保证期间而产生的争议。在财产保全担保关系中，财产保全的标的物对于双方当事人而言均具有重要意义，保全行为一旦发生错误给当事人造成利益受损是非常敏感的问题。因此，很难想象当事人在取得相关案件的生效判决时仍然不知道自己权利被侵害的情况，由此可以判断，财产保全被申请人知道或者应当知道申请保全行为错误的时间最迟不超过相关案件判决生效的时间。此外，结合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第109条“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止”的规定考虑，在相关案件的法律文书生效后才更加容易最终判断申请人申请财产保全的行为正确与否，从而确定担保人是否需要承担担保责任。因此，将财产保全被申请人知道或者应当知道申请保全行为错误的时间推定为相关案件判决生效的时间是比较合理的。

　　四、财产保全担保责任承担的司法裁判方式

　　目前我国法律对财产保全担保责任承担如何裁判未作明确规定，被申请人因申请人错误申请保全所遭受的损失如何向担保人进行追偿还有待立法机关进一步明确。[7]对上述问题笔者认为应当由被申请人向人民法院提出申请，由人民法院裁定担保人是否应当承担担保责任，具体理由如下：

　　1、财产保全担保属于民事诉讼中的程序性事项

　　根据《民事诉讼法》第一百五十四条规定，财产保全属于裁定事项，而裁定是人民法院为处理民事诉讼中的各种程序性事项所作出的具有法律约束力的结论性判定。由此可见，财产保全并不是解决当事人之间的实体权利和义务之争，而是民事诉讼中的程序性事项。财产保全担保是为了使财产保全的程序得以顺利进行而设立的，与财产保全有着非常密切的关系，属于财产保全程序中的一项重要内容。因此，在处理财产保全担保这一程序性事项上亦应采取裁定的方式。从现有法律规定的层面上考查，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第74条“对案外人提出的异议，一时难以确定是否成立，案外人已提供确实有效的担保的，可以解除查封、扣押措施。申请执行人提供确实有效的担保的，可以继续执行。因提供担保而解除查封、扣押或继续执行有错误，给对方造成损失的，应裁定以担保的财产予以赔偿。”的规定，在执行程序中，执行担保由法院以裁定的方式确定担保人的责任。而执行担保是财产保全担保在执行阶段的具体体现。因此执行担保的处理方式对财产保全担保的处理方式是有借鉴意义的，根据“类比推理”的法律解释方法，[8]以及立法体系统一性的要求，对财产保全担保应以裁定的方式处理。

　　2、财产保全担保应当与财产保全的处理方式保持一致

　　财产保全担保的责任承担是由财产保全的合法性所决定的，要判断财产保全担保人是否承担责任就必须先明确财产保全行为是否正确，只有在财产保全被认定为错误时，才可能追究担保人的责任。由于财产保全是以裁定的方式作出的，因此，如果财产保全确有错误，则应当根据审判监督程序予以纠正。最高人民法院《关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》第一条规定：“人民法院院长对本院已经发生法律效力的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定，发现确有错误，认为需要撤销的，应当提交审判委员会讨论决定后，裁定撤销原裁定。”从上述规定可以看出，对于错误的保全裁定，法院应当以裁定的方式予以纠正。该裁定一经作出即为生效裁定，财产保全申请人没有上诉的权利，而对于财产保全担保人而言，其所享有的诉讼权利不应大于财产保全申请人所享有的诉讼权利，否则不仅造成当事人之间诉讼权利失衡，同时也会影响法院生效法律文书的既判力及一致性。因此，对于错误的财产保全裁定，法院应当在撤销原保全裁定后根据实际情况对担保人作出相应的裁定。

　　综上，我国法律对财产保全担保制度的规定还很不完善，随着我国经济的不断发展、财产保全担保的不断增加，法律法规滞后的矛盾将会越来越突出，本文仅前瞻性地对财产保全担保亟待明确的几个问题提出个人的见解，希望能够对促进我国财产保全担保制度的完善发挥一定的作用。

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