建设工程施工合同是指承包人进行工程施工，发包人支付相应工程价款的协议。也就是说，承包人按照发包人的要求完成施工任务并交付给发包人，发包人向承包人支付工程价款并接收承包人完成的工作成果。
【导言】建设工程施工合同是指承包人进行工程施工，发包人支付相应工程价款的协议。也就是说，承包人按照发包人的要求完成施工任务并交付给发包人，发包人向承包人支付工程价款并接收承包人完成的工作成果。
建设工程合同是一种特殊的承揽合同。广义上，还包括建设工程的勘察、设计、施工等，施工合同是最主要的一种形式，产生纠纷也是最多，处理起来也最为复杂。一般来说，施工合同前期还有招投标阶段和程序;施工过程中还有监理、签证、质量、进度款的支付、材料、设计变更等;施工后期还包括工程验收、备案、工程款的结算、保修、工程质量等。因此，在施工合同的签订和履行过程中，无论是发包方，还是承包方，都必须严格遵守法律规定，提高风险防范意识，以防止合同纠纷的发生。
一、合同的法律效力问题
建设工程施工合同的法律效力问题，是合同双方当事人首先要注意和解决的问题。只有合同有效，才能得到法律的保护。如果合同无效，则应当按照无效合同的法律规定去处理。当然，施工合同有一定的特殊性，就是无法按照无效合同中返还财产的原则来适用，而只能是赔偿损失和收缴不法所得。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，下列合同应认定为无效合同：
1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;
4、承包人非法转包、违法分包建设工程的。
对于无效的建设工程施工合同，应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定处理：
1、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持;
2、建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，但经承包人修复使得建设工程验收合格，发包人应支付工程款，并由承包人承担修复费用;如果是发包人自行修复的，则修复费用由承包人承担;
3、建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，经承包人修复后仍然不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，发包人按何种标准向承包人支付工程款，有两种意见：
一种意见认为：合同被认定无效，当事人之间就合同价款的约定也当然无效，因此，对工程价款应当按实结算，即通过审价确定;
一种意见认为：合同被确认无效，但当事人之间对合同价款的约定符合其真实意思表示，只要工程质量合格，该约定的价款符合双方当事人的预期，因此，应当按照合同的约定结算工程价款。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》显然是采纳了第二种意见，即参照合同约定结算工程价款。如果按实结算，往往会造成工程价款高于双方约定的工程价款，使得无效合同的工程价款高于有效合同的工程价款。当然，在实际施工过程中发生了工程量的增加造成无法按照合同约定结算价款，则可以按实结算。
二、关于“阴阳合同”的问题
根据《招标投标法》第46条的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第59条的规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”
在建设工程招投标中，有的当事人为了获得不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再订立一份或者多份与中标合同不一致的合同，这就是所谓的“阴阳合同”。到底按照哪一份合同(阴或阳)作为工程价款结算的依据?
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”根据上述规定，当出现一份或者多份与中标合同不一致的合同，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
所谓“合同实质性内容”，是指：影响或者决定当事人基本权利和义务的条款，一般包括合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。
虽然以备案的中标合同作为工程价款结算的依据，但是并不意味着合同不能变更。如果因设计变更导致工程量的增减、工程价款的调整、工期的变化等，并不是对中标合同实质性内容的背离和改变。
三、工程价款的认定
一般来说，当事人对工程价款有两种约定方式：一是约定固定价(闭口价)，即对合同约定范围内的工程量确定固定价格，在约定的风险范围内合同价款不做调整;若发生工程量的增、减的情况，则对增、减部分进行相应调整或者按实结算;二是约定工程价款按实结算或者通过审计确定(开口价)，即对合同约定范围内的工程量不约定固定价格，而是约定暂定价或者最终通审计确定工程造价。
在固定价的方式中，如何正确认定工程价款，应当特别注意以下问题：
一是双方当事人约定固定价结算的，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持;
二是对工程量增、减部分，应当按照合同约定的结算方式和结算标准进行造价鉴定;没有约定或者约定不明的，可以参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款;
三是双方当事人一定要在合同中明确约定“固定价”、“不变价”或者“不做调整”等内容;若仅约定“暂定价”、“按实结算”或者“通过审计确定”等内容，则不能认定为“固定价”，而认定是“开口价”;
四是合同约定的固定价，但是工程进行价款结算时与合同签订时发生了重大变化，如建筑材料的价格的上涨、人员工资成本的调整等因素，如果仍然按照固定价进行结算将可能产生不公平的结果，一方当事人要求按实结算或者调整工程价款。由于我国《合同法》中对“情势变更”的原则没有最终规定，故对于上述情况一般不予调整。司法实践中，一般按照“公平原则”对当事人之间的利益作适当调整。
在开口价的方式中，双方当事人一般通过协商或者审计鉴定来最终确认工程价款。在这种方式结算工程款，应当特别注意以下问题：
一是合同范围内的工程量的确认问题。如果双方在合同和施工图中约定了工程内容且实际竣工验收，应当认定承包人完成了工程量，应当按此结算工程款;但是，发包人有证据证明(如施工合同、付款凭证、施工资料等)该工程量系自行完成或者委托他人完成，则承包人无权取得该工程款;
二是合同范围外的工程量的确认问题。如果双方在合同和施工图中没有约定此项工程内容，但是承包人主张其实际施工，并有签证单、会议记录、往来信函以及其他技术资料等，则应认定承包人的实际施工量并以此结算工程价款;如果发包人有相反证据证明该项工程量是其自行或者委托他人完成的，则承包人无权取得该工程价款;
三是对合同履行中往来文书的效力认定。在合同履行过程中双方往来的文书一般包括工程签证单、技术核定书、会议记录、往来信函等。一方当事人往往用这些文件并非其工作人员签署或者没有得到相应的授权等理由而否定其效力。在司法实践中，对上述文书的法律效力的认定一般都比较宽泛，只要一方当事人有证据证明该文件是另一方当事人的施工负责人、工程监理、现场代表、项目经理、项目负责人等的签字，就可以认定其法律效力;
四是对合同履行中相关法律文书的效力次序的认定。
合同文件应当能相互解释，相互说明。除合同的专用条款另有约定外，应当按照下列顺序确认其效力：
1、本合同协议书;
2、中标通知书;
3、投标书及其附件;
4、合同专用条款;
5、合同通用条款;
6、标准、规范及有关技术文件;
7、图纸;
8、工程量清单;
9、工程报价单或预算书。
四、工程价款的结算
在建设工程施工合同纠纷中，承包人要求发包人支付工程价款的案件占很大比例。特别是工程完成后，承包人向发包人提交工程结算文件和资料，发包人为了拖延工程款的支付，往往对此迟迟不予答复，也不支付工程款。那么，对于承包人单方面提交的工程结算文件，能否作为工程决算的依据。
建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定：“发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复;逾期未答复的，视为认可竣工结算文件;当事人未约定期限的，答复期限为28天。”
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理;承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”
应当注意的是，上述司法解释与建设部的管理办法存在一定的区别：
第一、司法解释强调，双方当事人对工程价款的结算期限要有明确的约定;如果没有约定，则不能适用第20条的规定;
第二、司法解释否定了建设部的管理办法作为部门规章可以成为人民法院判案的依据;
第三、司法解释认为建设部的管理办法过分地保护了承包人的利益，没有均衡双方当事人的利益;
第四、司法解释认为：建设部和国家工商局制定的施工合同文本中“通用条款”第33条第3款“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任”，并不等同发包人认可承包人提交的竣工结算资料和价款。
因此，在施工合同的“专用条款”中，双方当事人应当明确约定：发包人在收到承包人竣工结算价款后应当在一定期限内给予答复;如在约定的期限内不予答复，则视为发包人认可承包人所提交的竣工结算价款。
五、工程款的利息及垫资
发包人欠付工程款，承包人除要求发包人支付外，还可以要求支付工程款的利息。对于工程款的利息，到底是发包人承担的违约责任，还是法定的孳息，实践中一直存在着争议。
一种意见认为：向承包人支付工程款是发包人的法定义务，拖欠工程款的行为就是违约行为，应承担相应的违约责任，包括支付工程款的利息;
一种意见认为：工程款存在着承发包双方共同结算的问题，在双方结算确认一致之前，很难确认发包方到底欠付多少工程款，也就很难确认发包方到底是否违约。而发包方自工程验收合格并实际使用后，就接受并占有了承包方的劳动成果，这时，工程款就有了一定的借款性质，利息就是一种孳息。同时，有些工程款的结算时间很长，发包方也往往拖延支付，并以工程款没有最后确认作为其不付款抗辩的理由。而将工程款的利息作为法定的孳息，则可以更好地保护承包方，制裁发包方的拖延行为。
对于工程款利息标准，《司法解释》第17条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”对于双方当事人约定利息计付标准的限制，《司法解释》没有相应的规定。一般理解，双方当事人的约定应当在国家法定利率上下限范围内，否则，不予保护。
利息应当从何时计付?《司法解释》第18条作了规定：利息从应付工程价款之日计付。而对应付工程款的时间，双方有约定，按约定;没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
1、工程已交付的，为交付之日;
2、工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;
3、工程没有交付也没有结算，为当事人起诉之日。
所谓垫资，是指建设工程施工合同签订后，承包人不要求发包人先支付工程款或部分工程款，而是先利用自有资金进场施工，待工程施工到一定阶段或者全部完成后，再由发包人支付承包人垫付的工程款。由于建筑市场竞争激烈，承包人处于劣势地位，往往为了承揽到工程，不惜为发包方垫资并在合同中约定垫资条款。
在《司法解释》颁布之前，一般认为承包人的垫资属于企业之间拆借资金的行为，该行为因违反国家金融法律法规，被认定为无效行为。但是，在我国的建筑市场中，垫资现象普遍存在，如果一律认定垫资行为无效，则不利于保护承包人的利益。同时，在国际建筑市场中，垫资施工已成为一种普遍现象。因此，《司法解释》第 6 条对垫资及垫资利息作了明确规定：
1、当事人对垫资和垫资利息有约定的，按约定处理;但约定的利息不得高于中国人民银行同期同类贷款利率;
2、当事人对垫资没有约定的，按工程欠款处理;
3、当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。
六、工期的认定
工期一般包括开工日期和竣工日期以及工期顺延。发包人往往向承包人主张因逾期竣工应承担的违约责任;承包人则往往向发包人主张因发包人的原因导致工期顺延、停工、窝工等损失。因此，工期的认定，对判断承发包人的违约责任至关重要。
(一)开工日期的认定
开工日期一般是指承包人进场施工的日期。如果合同约定的开工日期与承包人实际进场施工日期不一致，如何认定开工日期?
1、承包人有证据证明实际开工日期的，如发包人的开工指令、工程监理的记录、有关实际开工的会议记录等，则应当认定该日期即为开工日期;
2、承包人无证据证明实际开工日期，但有开工报告的，则认定该开工报告所记载的日期为开工日期;
3、承包人既无实际开工日期的证据，也无开工报告的，则认定施工合同中约定的开工日期即为实际开工日期。
(二)竣工日期的认定
竣工日期是指承包人实际完成施工任务的日期，一般是由双方当事人共同书面确认。如果双方对实际竣工日期产生争议，经协商无法达成一致意见，根据《司法解释》第14条的规定，可按照下列情形处理：
1、工程经验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;
2、承包人以提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
3、工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
由于竣工日期对确认承包人是否预期竣工、发包人何时支付工程款、以及工程风险的转移等非常重要，往往成为双方当事人争执的焦点，也是人民法院审理案件的重点。
(三)工期顺延的认定
工期顺延一般是由于发包人的原因以及不可抗力的因素导致承包人无法在合同约定的期限内完成施工任务，承包人虽逾期竣工但可免责。如果承包人由于自身的原因导致逾期竣工，则工期不顺延，承包人应承担相应的违约责任。从举证责任来说，承包人应当提交工期顺延的相关证据。特别是在施工合同履行的过程中，注意搜集工期可以合理顺延的相关书面材料，以维护自身的利益，否则，将承担对自己不利的法律后果。
从司法实践来看，工期可以合理顺延的情形一般有：
1、工程量的增加。发包人在施工过程中增加工程量，导致承包人无法完成预定的工程量。承包人应当与发包人协商工期合理顺延的时间，并取得发包人或者工程监理确认的工期顺延的书面证据。当然，如果没有书面证据，也可以通过将来的审计鉴定等手段来确认合理的工期顺延时间。
2、工程设计变更。由于发包人变更设计，导致工期顺延。承包人也应当按照工程量增加的原则合理取得工期顺延的书面证据材料。
3、发包人违约。一般是指发包人未提供设计图纸、施工许可证、施工场地等必备条件和资料，造成承包人无法施工。当然，也包括发包人未按合同约定支付相应的工程进度款，造成承包人无法正常施工。由于发包人违约造成的工期顺延，其法律后果应当由发包人自行承担。
4、分包人与承包人施工过程衔接不当。发包人直接将部分工程分包给第三人施工或者要求承包人分包给其指定的施工单位。在施工过程中，由于分包人与承包人衔接不当造成工期延误，发包人应承担相应的延误责任。
5、工程质量鉴定。工程在竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定时间为顺延工期时间。如果工程质量经鉴定不合格，则工期不顺延，承包人逾期竣工的，应承担违约责任。
6、不可抗力等其他因素。承包人在施工过程中发生不可抗力的因素或者其他意外事件，如台风、地震、洪水等，或者高考期间的政府管制等。
七、工程质量
保证工程质量符合合同的约定和国家法律的规定，是承包人应当履行的法定义务。造成工程质量存在问题，既有可能是承包人的问题，也有可能是发包人的问题，当然还有可能是勘察、设计的问题。因此，当工程质量出现问题时，首先应当查明造成工程质量缺陷的原因，以便分清责任。必要时，应当委托工程质量鉴定机构进行鉴定。
目前，我国对工程质量的管理分为两个方面：一是设立工程质量监督机构，通过施工许可和竣工验收备案制度对工程质量进行监督;二是设立工程质量检测机构，通过对建筑构件、建筑制品、建筑材料、建筑设备等进行检测达到对工程质量的监督。
《司法解释》对工程质量问题作了三个方面的新规定：
一是：因承包人的过错造成工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持;
二是：因发包人提供的设计有缺陷、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准、直接指定分包人分包专业工程，造成工程质量缺陷的，应承担过错责任;
三是：工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但承包人应在工程合理寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。
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