1月8日，在全国律协刑事专业委员会年会上，最高人民法院副院长张军说，在死刑案件的复核中，因为程序问题的错误，导致DNA鉴定等证据无法使用，最高法院发现的不是一起两起，但律师却没有发现一起。
张军的这段话可谓击中刑事辩护的要害，让我们所有从事刑事辩护的律师感到惭愧。由于刑诉法证据规则的缺失，多年来，我国刑事辩护活动一直停留在以实体法内容为重心的层面上，与法治发达国家的辩护方式形成很大差别。1996年刑诉法修改后，刑事辩护转向抗辩式庭审方式后，却未能制定出明确的证据规则，加上证人出庭问题没有解决，程序性辩护因为缺乏可操作性而难以推进，甚至日益受到冷落。
因此，我国的刑事辩护方式与法治发达国家相比，几乎呈现出完全不同的两种模式，这种严重忽略程序性辩护的现状，应当说是我国刑事辩护制度的重大缺失。毋庸置疑，缺乏程序性内容的辩护就不是完整的辩护。这也是产生诸多冤假错案的一个重要原因。
“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的出台，一方面规定了相对具体的证据规则，另一方面，也第一次使得排除非法证据的调查成为庭审活动的一个必经程序，从而为律师的程序性辩护奠定了基础。应当注意到的是，这种契机或许会成为注重甚至转向程序性辩护的起点。
程序性公正是实体公正的保障，从单纯重视实体辩护转向以程序辩护为主，是法治社会走向成熟化的必然趋势，辩护律师只有顺应这种趋势才能进行有效辩护。所以，律师应当以这两个规则的实施为契机，并以此为武器和动力，充分发挥程序性辩护的作用，敢于对抗，绝不放过一个程序违法的证据。
由于长期以来的思维惯性和环境限制，一些律师未能对程序性辩护引起足够重视，或者一时找不到方向和突破口。因为在程序公正被忽视的情况下，加之我国实体法条文表述的抽象性和不确定性，在实践中很多律师已经习惯于在实体内容上寻找辩论点，甚至更重视法理上的论证而不屑于去寻找证据中的瑕疵。这种状况已经降低了一些律师对程序性辩护的信心和敏感度，甚至漠视程序违法问题，弱化了程序性辩护的价值。
为此，我们应当更加深刻体会两个规则的重要意义，并正确解读其具体内容和精神实质，以增强刑辩律师的业务能力。
应当明确的是，程序性辩护的目的绝不仅仅是为了满足取得辩护成功的需求，而是律师为了维护司法公正而履行的必要义务。作为法官的助手，律师在辩护活动中只有充分质疑和保障程序的公正性，才能为法官创造兼听则明的基础，便于法官查明案件的事实。如果在一个案件中法官已经发现了证据瑕疵，而律师却没有就此提出质疑，无疑就是律师的失职。在司法实践中，这种现象时有发生，毫无疑问，这是律师的悲哀!
不可否认，对于两个规则的贯彻实施，目前仍然障碍重重，许多时候是以走过场的形式应付了事，任凭律师奋力坚持仍无济于事，甚至有律师因此而受到威胁、报复。但正如一切改革都不会一帆风顺的境遇一样，没有代价就没有进步!如果说两个规则的出台确立了排除非法证据的原则，那么，只有通过律师的努力才能使这个原则付诸实施。这正是律师在建构法治国家的历史进程中应当发挥的作用。
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