司法鉴定问题与刑事辩护策略技巧——“刑事辩护与司法鉴定研讨会”综述

　【摘要】在刑事诉讼中具有重要价值，但我国现行的司法鉴定在多方面存在着制度上的缺失，不仅影响了刑事诉讼的公平与效率，还在一定程度上弱化了当事人的诉讼权利，同时也给辩护律师办案造成了一定的困难。因此，辩护律师必须全面研究我国司法鉴定中所存在的问题及解决方案，切实掌握在刑事辩护中科学运用司法鉴定结论的宏观策略，以及应对涉及人身伤亡、计算机软件知识产权、常见经济犯罪、笔迹鉴定等问题的司法鉴定(结论)问题的具体技能技巧。

　　【关键词】刑事辩护;司法鉴定;策略技巧

　　【写作年份】2009年

　　【正文】

　　2008年12月6日，在四川省成都市召开的“刑事辩护与司法鉴定研讨会”围绕着“司法鉴定的基本规律与证据特征，促进司法鉴定质量的提高，推动律师行业与司法鉴定行业的互动交流，提升律师在刑事辩护中娴熟运用司法鉴定证据的策略技巧，提高刑事辩护质量”这一会议主题，进行了广泛而深入的研讨，形成了比较丰富的、高质量的研究成果，具体内容如下：

　　一、我国司法鉴定的启动权问题

　　司法鉴定的启动是司法鉴定程序的开始，也是司法鉴定实施的前提，其中包括提出司法鉴定的申请和进行司法鉴定的决定两部分。司法鉴定的启动是否符合法律的规定不仅涉及司法鉴定的合法性问题，还直接影响到鉴定结论作为法定证据的证据能力。因此，司法鉴定启动权在司法鉴定制度中具有十分重要的地位，这是毋庸置疑的。而刑事司法鉴定启动权的立法规定是否合情合理，是否符合刑事诉讼法及刑法的价值取向，则直接影响到司法公正与效率。针对司法鉴定启动权这一问题的重要性，与会人员对这一问题展开了深入的讨论。

　　(一)司法鉴定启动权的含义

　　与会专家认为，司法鉴定启动权具体包括司法鉴定的启动申请权与司法鉴定的启动决定权。司法鉴定的启动申请权是指在诉讼过程中，具有要求司法鉴定、补充鉴定、重新鉴定并提议鉴定机构、鉴定时间和要求得到鉴定结论的权利。司法鉴定的启动决定权是指能够确定是否进行司法鉴定、何时进行司法鉴定、由谁进行司法鉴定和鉴定结论送达给谁等方面的特有权力。

　　(二)我国当前司法鉴定启动权的配置现状{1}

　　从目前我国刑事诉讼法的相关规定看，公安、国安、检察机关、人民法院在不同的诉讼阶段都有决定司法鉴定的权力，即司法鉴定的启动权主要还是掌握在公检法三机关及其司法人员手中，而当事人只有鉴定的启动申请权。

　　具体来说，在我国现行司法鉴定制度下，公检法三机关在各自的诉讼活动中都可以独立地决定司法鉴定的事项。在侦查阶段，侦查部门根据我国《刑事诉讼法》第 119条规定享有司法鉴定决定权;在阶段，审判机关根据我国《刑事诉讼法》第159条规定和《刑事诉讼法司法解释》第59条规定享有司法鉴定权。而当事人根据《刑事诉讼法》第121条和第159条的规定仅享有司法鉴定的启动申请权，申请权是否会被批准而最终取决于相关决定机关的意愿，法律并没有给予相关保障。因此，“我国刑事司法鉴定的启动机制体现了主体的多元化、启动类型的概括化、当事人启动权被虚化的特点。”{2}

　　(三)司法鉴定启动权配置所存在的不足及其完善方案{3}

　　司法鉴定的启动权是司法鉴定制度中首先面临的问题，该问题的焦点在于如何分配这种权力。司法鉴定是具有专门知识的人为补充法官认识的不足对鉴定事项进行判断的活动。按照设立鉴定证据制度的基本要求和世界各国的普遍做法，鉴定的启动应由法官决定，再鉴定的决定也是鉴定启动权的一部分，当事人对鉴定的启动或再次启动只享有请求权。而根据目前我国刑事诉讼法及相关司法解释，公安机关、检察机关与法院平等享有鉴定启动权，这不得不说是我国立法上对鉴定证据制度规定的突出特点。

　　我国现行司法鉴定启动制度存在诸多弊端：首先，控辩双方之间的权利/权力严重失衡，不利于发现事实真相，不利于判决公正的实现，且与刑事诉讼的控辩平衡理论相矛盾。其次，辩方参与诉讼的权力过小，虽然当事人可以提出申请，但没有决定权，这就在程序上限制甚至剥夺了当事人的合法权益，同时也违背了人民法院作为审判机关中立地位的原则，难以体现刑事司法鉴定程序的公正。再次，由于当事人参与程度较小，辩方对诉讼的判决结果的接受度大大减低。最后，由于公检法均享有司法鉴定的启动决定权，均可以自行启动鉴定或再鉴定程序，这种刑事司法鉴定程序启动主体多元化的现状，造成鉴定启动的无序，以致重复鉴定的情形无法控制，不仅影响了诉讼效率，延长了诉讼周期，还十分不经济。

　　鉴于司法鉴定启动权制度仍存在诸多弊端，在研讨会上有人指出，应推进控辩平衡，在刑事诉讼的不同阶段相应的赋予当事人司法鉴定启动决定权或司法鉴定启动申请权。有专家提出了如下具体的制度方案：首先，在侦查阶段赋予当事人相应的司法鉴定启动决定权，即可由当事人(包括控辩双方)协商自行决定鉴定委托机构，并报相关机关备案，且这种权利由当事人自行行使，无需经过相关机关的批准或同意(仅需要备案)。其次，由于审判阶段鉴定的目的系补充法官认识能力之不足，同时为推进控辩平衡，因而在审判阶段是否启动鉴定程序应由法院自主决定，即在此阶段有且仅有法院具有司法鉴定启动决定权。具体来说包括以下两方面的内容：一方面，赋予辩护方以申请法院进行鉴定的权利，而不仅仅是现行法律所规定的当事人仅在对原鉴定结论不服时才有申请重新鉴定和补充鉴定的权利;另一方面，限制法院、侦查机关的相应权力。这种限制主要体现在以下两点：一是法院仅有权根据法律规定和当事人及相关机关的申请决定是否启动鉴定程序;二是只赋予侦查机关和检察机关在这一阶段申请鉴定的权力，即侦查机关和检察机关要对有关问题进行鉴定时必须向法院提出申请，经法院批准并由法院委托的鉴定人进行鉴定。多数专家认为，这样的一种制度设计既推进了控辩平衡，又使得作为审判机关的法院保持了其中立的地位，与此同时还能在一定程度上防止非理性重复鉴定情形的发生。

　　二、我国司法鉴定机构的设置问题{4}

　　我国司法鉴定体制的现状，以全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》(该决定于10月1日起施行，以下简称《决定》)的出台为界可分为前后两个不同的阶段。在《决定》出台前我国各级各类司法鉴定机构为数众多，不仅公检法三机关均拥有自己的司法鉴定机构，且还有高校和科研院所的鉴定机构以及社会司法鉴定机构。在众多的司法鉴定机构中尤以公检法机关的鉴定机构占优势。由于司法鉴定机关众多，且公检法三机关的司法鉴定机构存在明显的优势，可以说在《决定》出台之前，我国鉴定机构的设置上存在多方管理、各自为政、混乱无序的状态。一方面，公检法机关“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”的做法使鉴定结论的公正性受到质疑;另一方面，各种鉴定机构多渠道、多层次鉴定，而且重复鉴定往往造成资源浪费。

　　为了解决上述问题，国家开始构建统一的司法鉴定体制，并出台了《决定》。《决定》中明确规定从事法医类、物证类和声像资料类鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，明确规定由国务院司法行政机关主管全国的司法鉴定工作，并赋予了其相应的行政管理权。《决定》中取消了法院系统和司法行政部门的司法鉴定机构，规定法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。与此同时，《决定》保留了侦查机关的鉴定机构，但规定侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。

　　《决定》的出台无疑使我国的司法鉴定机构的设置向前迈了一步，但我们不难看出，《决定》虽然取消了法院系统和司法行政部门的司法鉴定机构，并对侦查部门的司法鉴定机构的业务范围进行了限制，但我国司法鉴定机构仍然是种类众多、纷繁复杂——不仅包括侦查机关内部设立的鉴定机构，还包括司法行政部门管理的大量的社会鉴定机构，以及未纳入司法行政部门管理的由其他各部门设立的行业鉴定机构。与此同时，《决定》对侦查机关内部的鉴定部门的保留，使自侦自检的情况依然延续，容易导致鉴定人员为迎合办案的需要而在鉴定过程中注重收集有罪、罪重的证据，而忽略无罪、罪轻的证据，从而使鉴定结论有所偏颇。因此，我国司法鉴定机构的设置体制仍需改革。

　　从已建立的司法鉴定机构及其运转方式来看，我国目前司法鉴定机构的设置仍然有如下不如意的地方：

　　一是鉴定机构多但分布不合理。近年来，大量社会鉴定机构应市场需要而产生，而这些社会鉴定机构在经济发达地区的数量远远高于经济欠发达地区。这种分布的不合理，体现了国家宏观调控和规划的种种不足。

　　二是鉴定机构运行机制尚未理顺。虽然《决定》规定对三类社会鉴定机构实行登记管理制度，但并未解决未纳入管理的社会鉴定机构的管理问题，也未对侦查机关内部设立的鉴定机构、司法行政部门管理的鉴定机构、其他各部门设立的鉴定机构三者之间的关系作出明确的规定。各个鉴定机构之间受理鉴定的范围不明，鉴定机构权责不清，市场化和公益性往往冲突，鉴定结论把关不严，各鉴定机构的公信力不高。

　　三是鉴定机构的设置具有浓厚的行政色彩。在鉴定机构设置上，大多采用行政管理模式，即“下级”鉴定机构主动向“上级”鉴定机构请示汇报，“上级”鉴定机构主动定期、不定期到“下级”鉴定机构检查指导工作，鉴定活动失去了应有的独立性和中立性。鉴定活动的行政色彩，经常使原本属于正常的鉴定活动演化成为部门利益之争，不同行政级别的司法鉴定机构往往以不同的鉴定结论意见进行“对抗”。

　　可见，目前我国司法鉴定机构在设置上仍不够科学，且由于设置不科学这一问题，衍生出了一系列的不良现象，因而对司法鉴定机构设置的体制进行修改是势在必行的。这在学界也引起了广泛的讨论，就目前而言，对于司法鉴定机构设置的体制，理论界众说纷纭，主要有“一元说”、“多元说”、“一元多极说”、“一元为主、多元结合、专门辅助说”，这些学说均有突出的优点，但同时也存在一定的弊端，可以说，如何建立符合我国国情的司法鉴定机构设置方案，仍是我们应进行长足探讨的一个重大课题。

　　三、重复鉴定控制难的问题

　　重复鉴定问题引起了与会专家的较大关注。重复鉴定又称为反复鉴定，系指对案件中的同一个专门性问题，经过多个鉴定机构的多次鉴定，获得一致意见或者不一致意见的现象。重复鉴定与重新鉴定相关联，重新鉴定应独立进行，不受以前鉴定的影响，因而重新鉴定一般要另行委托新鉴定人进行，并附送历次鉴定所需的鉴定资料。正是因为这一点，重复鉴定程序在法国又被称之为“反鉴定程序”，被认为是“选任新的鉴定人”。{5}

　　重复鉴定中涉及的重要问题有以下几个方面：

　　(一)重复鉴定的合理性问题分析{6}

　　有专家认为，黄静案作为重复鉴定的“标本”引起了学界广泛的讨论，而近年来类似黄静反复鉴定的案件屡有发生，有的案件鉴定次数高达七八次之多。可以说在我国的司法实践中，涉及专门性问题的案件，启动再鉴定程序的案件，比例是相当高的。反复鉴定既有理性的一面也存在非理性的一面，从本质来看，反复鉴定乃再鉴定的表现形式，再鉴定是法律规定的正规程序，(再鉴定的表现形式包括补充鉴定和重新鉴定两种，我国三大诉讼法及相关司法解中，均有关于补充鉴定和重新鉴定的规定。)且再鉴定是维护当事人合法权益的必要保障措施，对鉴定证据的客观性等方面无疑具有积极作用，因而其存在具有合理性。但不正常的反复鉴定违背了再鉴定的目的，是制度缺陷等原因造成的非理性的必然结果，给鉴定制度乃至诉讼制度带来诸多弊端。不正常反复鉴定的非理性主要表现在：

　　第一，启动主体的多元化，造成鉴定启动的无序。在谈到司法鉴定启动权问题时，与会人员已经指出了启动制度所存在的诸多弊端，也指出了启动主体多元是造成非理性反复鉴定的原因之一，而在讨论反复鉴定问题时，专家也指出鉴定启动的无序也是反复鉴定非理性的主要表现之一。在我国刑事诉讼中，公安机关、检察机关、法院均有鉴定启动权，任何一部门都可根据需要启动鉴定，这样一来反复鉴定就成为部门利益之争的某种方式，为了实现各自利益，针对同一鉴定事项由不同机关或部门展开反复多次的鉴定也就逐渐泛滥，这种启动鉴定的无序状态正是非理性反复鉴定的表现特征。

　　第二，启动条件的随意性与启动再鉴定程序的目的相背离，影响诉讼的公正与效率。设立再鉴定程序的目的之一是为了维护当事人的合法权益，是为了进一步实现诉讼的公正与效率。但由于再鉴定程序启动条件在立法上规定得较为笼统，因而再鉴定的启动往往具有随意性，这种随意性正好表征了非理性反复鉴定的特征。按照立法的规定，在司法实践中，任何一部门对书面的鉴定结论“不服”，即可启动再鉴定程序，而不是把通过严格审查后对鉴定证据的不足或缺乏合理评价作为启动的条件。在司法实务中，由于鉴定结论肯定会对一方不利，因“不服”启动再鉴定往往具有随意性，各个不同的司法机关均可对不利于某方的鉴定结论启动再鉴定，从而导致鉴定程序频频启动，结案十分迟缓。

　　第三，鉴定主体的依附性，影响鉴定的客观公正，进而损害法律的权威。在不正常的反复鉴定中，公安机关、检察机关内部的鉴定机构都会接受委托进行重新鉴定，由于鉴定机构缺乏独立性，难以保持其中立性，有时为了“捍卫”本部门的利益，鉴定结论的倾向性十分明显。各部门互相否定、互不服气，使鉴定的科学性、客观公正性倍受质疑，严重损害了法律的权威。

　　(二)重复鉴定控制难的理性分析{7}

　　不正常的重复鉴定所带来的负面影响是显而易见的，要想找出遏制不正常反复鉴定的办法，就必须对其成因进行理性的分析。有专家指出，不正常的重复鉴定难以控制的原因是多方面的，总结起来主要有以下几点：

　　第一，认识上的误区是产生重复鉴定难控制的主观原因。实践中很多人误认为鉴定机构依附的机关或部门的行政级别越高，鉴定证据的证明能力越强，于是实践中纷纷采用“更高级别”的鉴定机构来否定“低级别”鉴定机构作出的鉴定结论。“上级鉴定结论优于下级鉴定结论”的观点是人们认识上的误区，因为：其一，鉴定主体(包括鉴定人和鉴定机构)没有地位或级别之分，对其评价是通过判断其是否具有鉴定资格、知识等标准来进行的，即对其评价只有鉴定能力“适格”与“不适格”之分，而不应该有地位或级别之分;其二，因鉴定是补充法官认识能力之不足，故对鉴定证据的证据能力与证明力的评价，应当由法官按照证据规则和诉讼程序规定，根据鉴定证据的特点结合全案情况进行综合判断。这一认识上的误区与我国鉴定机构多采用“行政模式”的设置体制有关，采“行政模式”来设置鉴定机构难免会造成“上级鉴定结论优于下级”的误导。因而，可以说根据“行政级别”判断鉴定证据的客观性，是鉴定机构设置违反其自身规律这一历史遗留问题的副产品。

　　第二，立法上的错误和缺陷使不正常的重复鉴定启动有了可能。因为根据现行刑事诉讼法及相关司法解释，司法鉴定的启动权具有多元性，且启动条件具有随意性。这种立法上的缺陷使得不正常的重复鉴定的启动有了可能性，造成在诉讼的任一阶段，公检法机关均可能根据自己的需要而启动司法鉴定的现状。

　　第三，鉴定参照标准的缺陷为不正常的重复鉴定制造了条件。我国司法鉴定参照标准的现状可以描述为以下三句话：参照标准多元化，且相互间不一致;多数鉴定专业领域的鉴定技术标准和规范尚属空白，无可参照的规范标准;一些参照标准缺乏科学性依据和具体操作性规定。而我们知道，鉴定参照标准不科学、不客观、或缺少鉴定参照标准，使得不同的鉴定人对同一鉴定事项完全可以“合理的”得出截然不同的结论。诉讼中的各个主体就利用这种“合理的”矛盾现象，常常根据各自的利益需要分别决定或申请鉴定。可以说我国鉴定参照标准的缺陷为反复鉴定大开了方便之门。

　　第四，目前鉴定人水平的参差不齐与机构设置上的行政色彩是产生重复鉴定的客观原因。鉴定证据的客观性会受到鉴定主体能力的影响，由于历史的原因，我国目前鉴定人水平参差不齐，在司法实践中，只有通过反复鉴定来“纠错”。在鉴定上，行政管理模式的机构设置，使鉴定活动具有了行政色彩，使原本属于正常的鉴定活动演化成为部门利益之争，各部门往往通过行政级别高低来以不同的鉴定意见进行“对抗”。

　　(三)重复鉴定的控制对策{8}

　　有专家认为，欲从根本上合理控制重复鉴定，须进行三个方面的工作：

　　第一，彻底改变现行对鉴定人(或鉴定机构)资格的管理模式。具体来说，不论鉴定主体资格的管理模式作何种选择，在主体资格的管理问题上都应坚持以下原则：(1)鉴定主体的独立性原则，即鉴定人(或鉴定机构)应当独立于诉讼构造中的任何一方而存在。鉴定人(或鉴定机构)之间是平等的关系，不应存在行政上的隶属关系，鉴定主体应独立完成鉴定活动，不应受外界不正常干预的影响。(2)鉴定主体的中立性原则，即鉴定主体进行鉴定活动时应立足于客观事实全面客观地分析有关事项而不应有意识倾向地提供支持一方当事人的证词。(3)鉴定主体的适格性原则，即要求鉴定主体不仅在资格上适格且应具备相关的专业能力。(4)对鉴定主体的鉴定活动监督的有效性原则。

　　第二，修改和完善现有法律规定。(1)确立法官控制鉴定再启动权的制度。(2)在审判阶段，双方当事人享有平等鉴定启动申请权和鉴定人选择权原则。鉴定结论是法定的证据形式之一，作为一种证据形式，控辩双方均应享有平等的举证权利，因而双方当事人在审判阶段应享有平等的鉴定启动申请权和鉴定人选择权。(3)再启动鉴定程序条件法定性原则，这一要求可以杜绝再鉴定启动的任意性。(4)鉴定过程的公开透明化原则。鉴定的公开透明有利于当事人了解鉴定活动、监督鉴定活动，从而增加其对鉴定意见的认同感。

　　第三，全面制定配套的科学鉴定标准。鉴定意见是鉴定人对鉴定对象所作出的综合判断，这种判断是凭借必须的客观物质基础作出的一种主观性的认识结果。认识结果的客观科学依赖于客观条件的标准化和鉴定意见参照标准的科学化，为控制不正常的反复鉴定必须制定配套的科学鉴定标准。鉴定标准除具备科学性以外，还应具备统一性、易理解性、可操作性和动态性。

　　四、鉴定主体出庭难的问题

　　(一)鉴定主体出庭难的现状{9}

　　在司法实践中，对鉴定结论的审查有两种形式：一是鉴定人出庭就鉴定目的、鉴定过程、鉴定依据、鉴定手段、鉴定结论等方面接受当事人、辩护人、公诉人的质询;二是鉴定人不出庭，鉴定结论只是以书面形式接受法庭的审查。从理论上来说，上述第二种审查的形式应严格限制适用，鉴定人原则上均应出庭接受当事人、辩护人、公诉人的质询，只有在符合法律规定的特殊情形时鉴定结论才能以书面形式接受法庭的审查。而事实上，我国目前鉴定主体出庭难问题比普通证人出庭难的问题有过之而无不及。在审判实践中，绝大多数法院对于鉴定结论的审查仍然停留于书面审查阶段，对于个案的审查满足于案卷中已有的书面鉴定结论。对于鉴定结论这一关乎刑事被告人刑事责任能力有无、大小以及刑事被害人受害程度的关键性证据，法院在审判过程中通常仅仅是宣读、象征性询问双方当事人有无异议了事，很少通知鉴定人出庭。虽然缺乏全国性的统计资料，但根据各地提供的资料估计，鉴定人的出庭率不会高过刑事案件中证人出庭率的5%。[1]