侵权责任法的立法的利益衡量

　　一、利益衡量与立法上的利益衡量

　　(一)利益衡量

　　利益与人的需要有关。人作为一种存在，既具有生物性，又具有社会性。为了维护人自身的生存与发展，每个人都会有需要。不过，法律上的利益并非需要本身，其在本质上更侧重于社会性方面，体现着人与人之间、人与社会之间的关系，并以此区别于生物单纯满足本能的需要。对利益范畴，不同的学科有着不同的理解。从18世纪利益法学兴起以来，“利益”便成为立法和法学家自觉关注的概念。法理学一般认为，利益是指“主客体之间的一种关系，表现为社会发展规律作用于主体而产生的不同需要和满足这种需要的措施，反映着人与周围世界中对其发展有意义的各种事物和现象的积极关系，它使人与世界的关系具有了目的性，构成人们行为的内在动力。”[2]利益表彰的是一个关系范畴，它既包括人与人之间的直接关系(如债权关系)，也包括人通过对物的占有、使用、收益、处分等发生的与其他人之间的人际关系(如物权关系)。只有在这样的人际关系中，利益才有存在的意义。人的需求的多样性和人际关系的广泛性、复杂性，决定了利益的多元性和多样性。

　　法律上的利益，并不是社会生活中利益的全部，它是“从利益体系中剥离出来的、以法定形式存在的利益，也即通常所说的合法利益或权益”[3].有学者以“生活资源”称呼利益，并从资源受保护之程度，将其区分为权利资源、法益资源和自由资源。前者由法律所创设，在法律上有其名分，完整受到法律保护; 中者虽非法律所创设，但为法律所承认，在某种程度上仍受法律所保护;后者与法律创设和承认无关，在法律上无其名分，亦不受法律之保护。[4]这说明，并非任何利益关系皆受法律调整或保护，并非任何利益皆适合受法律保护。尽管立法可以相当完备，但总有部分“自由资源”或者“自由利益”不能进入法律调整之视野。

　　在一些国家的制度设计上，侵权责任法所保护的利益主要是绝对权项下的财产利益、人身利益以及某些相关的“法益”(如某些信赖利益、“纯粹经济利益”)，只有在极为有限的情形下相对权所体现的利益才能成为侵权责任法保护的客体，如在第三人侵害“债权”制度中的情形。需要说明的是，“自由”并非不是 “资源”或者利益，而是主体的重要利益，并且受到多种法律的保护。所不同的是，侵权责任法中的“权益”范畴，一般特指主体对对象物和自身物质实体和精神世界所享有的权利与利益，“自由”作为具体受害人的权益受到保护时应当是直接的和显性的。法律对自由的保护或维护，既可以是直接的也可以是间接的;既可以是显性的，也可以是隐性的。作为受害人权益保护的对立面，“行为自由”不仅表现为具体加害人的行为和言论自由，而且表现为加害人之外的不特定人的行为自由，前者是微观的，后者是宏观的。在法理学界，也有学者注意到了不同语境中自由的多种规定性，认为作为法律价值的自由是宏观的、抽象的，即社会整体的自由状态，应当与作为表述权利本质属性的概念的自由、作为权利的自由加以区分。[5]基于以上认识，“行为自由”的内涵应具有特定性，主要是指不特定人的行为自由，侵权责任法中对人们行为自由的维护是间接的、隐性的。由此，受害人权益保护与人们行为自由维护在侵权责任法上构成了一对基本矛盾。

　　“现代社会，由于利益的多元化、独立化、多变化、冲突化，以及主体需要的多样性、无限性与利益资源有限性之间的矛盾，使得立法需要通过利益衡量这一核心装置在无限需求与有限资源之间找到利益平衡。”[6]立法作为利益冲突调整的最为重要的工具，必须置于特定的社会关系或者法律关系的环境之中。法律是以国家的名义出现并要求全体社会成员普遍遵守的一种行为准则，它为人们追逐利益的行为提供了一系列的评价规范，努力为各种利益评价问题提供答案。正如博登海默所言：“如果没有某些具有规范性质的一般性标准，那么有组织的社会就会在作下述决定时因把握不住标准而出差错，比如说：什么样的利益应当被视为是值得保护的利益，对利益予以保障的范围和限度应当是什么以及对于各种主张和要求又应当赋予何种相应的等级和位序。”[7]对相互对立的利益进行调整，以及对它们的先后顺序、上下位阶予以安排，往往是依靠立法手段来实现的，法律制度实质上就是最为稳定的一种利益平衡机制。侵权责任法也正是这样一种利益平衡机制，它对发生在平等主体之间的各种相关利益冲突进行调整。侵权责任法利用责任关系的设定，对以上各种利益冲突加以协调和平衡，以实现对相关主体之间人身关系和财产关系的调整。

　　(二)立法上的利益衡量

　　在成文法传统下，立法是一个利益衡量的过程，制定法是“定分止争”的主要依据。立法的目标在于通过相关利益主体的博弈而公平合理地分配资源与调节利益关系，以使各种利益主体能够各得其所、各安其位，从而实现社会的和谐发展与进步。

　　法律制度是理性构建的产物。在法治国背景下，法律制度不是孤立存在的。表面观之，法律制度是立法者对社会上各种现存利益和将来可能产生的利益加以综合平衡的结果，但因为其经过了相关利益主体依特定程序的博弈，所以制度构建中包含着一定社会整体对公平和正义的具体理解和诉求。这种经过各方博弈达致平衡的利益关系凝固于具体的法律制度当中，通过法律的规范功能，即指引、预测、评价、强制等，排除了初民社会中的个别博弈的局限性，节省了交易成本，从而在整体上节省了社会总成本。“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和全体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。”[8]一旦凝固于具体法律制度之中，定型化的利益也就成为该法律制度一个不可分割的属性。

　　对于利益衡量，一些法学家在司法和法律解释学层面加以理解，将其完全等同于一种纯粹的司法方法加以运用。[9]“利益衡量论”在日本被作为民法解释学所独有的一种法学方法论，是指“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者制定法律时衡量各种利益所为之取舍……斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。”[10]经由梁慧星教授于20世纪 90年代的引介、研究[11]，这一理论在我国理论界和实务界产生了较大影响。对于利益衡量的适用领域，有学者指出“根据利益法学派的看法，法律固在裁判利益的冲突或规范结合之利益或建构性之利益。”[12]但对于立法过程中所进行的利益衡量，我国学者则研究较少。其实，我们所说的“利益衡量”不仅发生于司法领域，更发生于立法领域。虽然极端的概念法学强调立法对利益衡量的专属垄断已经被证明行不通，但立法权与司法权的分工仍被宪政国家奉为圭臬。现代法律虽然通过不确定概念、一般条款等授予司法者一定的自由裁量权，但不可否认对主要利益的衡量仍须通过立法来完成：明确的利益关系，立法直接给出边界，通过法律规范来完成;概括模糊的利益关系，立法虽然不能划定明晰的界线，但给予了司法者方向和方法的指引，通过法律原则、不确定概念或者一般条款等来完成。司法上利益衡量的启动主要是出于法律存在漏洞或者法律的原则性、滞后性，而法官又必须对案件做出裁判，因此需要在立法者给定的范围内依照特定的方法确定利益归属，最终得出对案件中存在的利益冲突的解决方案。由此可见，利益衡量的最终落脚点仍然在立法者那里。

　　如果仅仅强调司法利益衡量，则可能导致利益衡量被滥用。利益衡量被滥用可能发生于两种情形：其一，在缺乏明确依据、缺少法规范结构的情形下进行的利益衡量，这在法律解释学上被称为法律的“价值补充”[13];其二，法律已有明确依据，司法者认为其欠缺实质妥当性而弃置不用，进行法外利益衡量，此经常被称为“情与法”的冲突。以上两种利益衡量的滥用，实际上皆为司法者代行立法者的职权，属于司法僭越立法权。利益衡量的主要工作应当是立法者的使命，而不是司法者的任务，司法中的利益衡量应当建立在尊重法律规范的基础之上，并在极小的范围内存在。侵权责任法的立法必须认识到这一点，必须把握制度建设中的关键环节—平衡相关利益并做出抉择，而不是把这样的价值判断留给司法解释或个案审判;相反，一些过于技术性的问题，则应留给法官(司法解释)去解决而不是在立法层面“斤斤计较”。此乃侵权责任法立法过程中所要坚持的法则。

　　(三)侵权责任法上利益衡量的主要路径

　　1.侵权责任法之一般利益衡量与特殊利益衡量

　　就对利益的保护而言，学界通常会根据利益主体的不同，将利益分为个体利益、集体利益、国家利益和社会公共利益。个体利益是特定当事人之间形成的利益关系。集体利益，或者称为群体利益，是指特定部分人的共同利益，该群体成员之间形成一个利益共同体。对社会公共利益，学界认识并不一致。社会公共利益虽然具有不确定性和历史发展性，但其最终能够被还原为不特定多数人的利益，尽管如此，也不能说第三人的所有利益均属于公共利益。由于公共利益的主张易被滥用，各国一般试图通过立法确认公共利益的外延。在学术界，就是否存在不同于社会公共利益的“国家利益”，一向也存有分歧。国家一方面代表了公共利益，另一方面也代表了当政者的利益，国家应当有独立于公共利益之特殊利益，当然更多情形下，国家利益作为对各种对立的群体利益和公共利益调和折中的产物，与一定的社会公共利益发生重合。当国家作为民事主体接受私法的调整时，其利益相对于个体利益不应具有优越地位，其行为同样“不得违反社会公共利益”。因此有学者提出，应将国家利益从私法的概念表述中清除出去，公共利益这一概念足以替代也应该替代国家利益所具有的干预调控社会生活的功能，国家利益在私法上并不具有特别的意义。[14]

　　在以上利益关系中，侵权责任法所调整的主要是个体之间的利益冲突。其中，一般个体利益关系因奠基于主体抽象平等判断之上，双方利益天平无须加以特别倾斜，所进行的是“一般利益衡量”;特殊群体之间的利益关系衡量，以承认特定群体或特定领域中的特殊利益为前提，保护的天平应当有所倾斜但不应过于失衡，是为“特殊利益衡量”。这两种利益关系的衡量，分别建构在学者所谓“强势意义的平等对待”和“弱势意义的平等对待”之上，其要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的“份额”。[15]强调对各种利益既要同等情况同等对待又要不同情况不同对待，后者的目的是通过“身份”分层来保障弱势利益主体的“利益差别”，追求实质的平等。

　　2.侵权责任法律关系之内部利益衡量与外部利益衡量

　　侵权责任法的主要功能在于规范不法侵害他人民事权益所生损害的赔偿问题，但侵权责任法对社会行为的引导主要是通过阻吓效果来实现的，在确定赔偿范围和权益保护程度时，也为人们的行为自由划定了边界。因此，侵权责任法的调整涉及两种基本利益：一是受害人民事权益的救济，二是他人行为自由的维护。二者的关系一直处于现实的和潜在的紧张状态：人们的行为自由多了(极端是“为所欲为”)，获得赔偿(民事权益得到救济)的机会就少，赔偿的数额也可能变少; 反之，赔偿的机率高了、数额大了，人们的行为自由也就少了(极端是“动则得咎”)。

　　从微观的个案层面来看，侵权责任法主要调整个体之间的利益冲突，个案中具体受害人与具体加害人之间的关系构成侵权责任法律关系之内部关系，立法需要对内部关系中利益冲突进行调整以实现平衡。这种利益平衡包括了具体受害人利益与具体加害人利益之间的平衡、具体受害人权益保护与具体加害人行为自由维护之间的平衡。侵权责任法所要调整的利益冲突最终需要通过个案的解决来实现，它体现了孤立的个体之间利益的冲突与平衡。

　　侵权责任法在处理个案中具体受害人和具体加害人个体利益冲突的同时，还要处理好不特定的将来受害人与不特定的可能加害人之间的利益冲突，从而实现社会利益的平衡。马克思曾言：“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的。”[16]法律对人的行为的指引主要是一种规范指引，侵权责任法通过规定的各种侵权责任方式责令加害人补偿受害人的损害，对加害人行为给以否定评价，并告诫人们应当尽到以及如何尽到一定的注意义务，实际上是对其行为自由划定了界限。这种对于不特定第三人利益的影响，属于公共利益范畴。侵权责任法在填补受害人损害和矫正加害人行为的同时，威慑社会上的不特定第三人，明晰其注意义务和行为自由的边界。经济分析法学的理论认为，以个人身份提起诉讼的受害人不仅仅是为了其自身利益，同时也是作为国家公权力的代理人而出现的，降低经济上的非效率的行为是国家所致力的目标，但国家资源有限，不足以做这件事;通过对受害人的救济，其实是国家创造了一种依私力而推动政策目标实现的制度，也为人们的行为自由划定了边界。[17]这说明，权益保护与行为自由维护的平衡不仅需要在侵权责任法律关系内部实现，也需要在这种法律关系外部实现。将来的受害人与可能的加害人之间的利益冲突，需要进行侵权责任法律关系外部利益冲突的衡量，这是宏观层面的问题。内部利益衡量与外部利益衡量是侵权责任法利益衡量的两个角度，二者不可偏废。

　　二、侵权责任法立法中的一般利益衡量

　　侵权责任法上的一般利益衡量主要涉及个体之间的利益关系，另外也涉及个体利益与公共利益之间的关系。受害人(或者将来的受害人，下同)民事权益保护与加害人(或者可能的加害人，下同)行为自由维护之间的对立统一，既体现了个体之间的利益矛盾，也反映了个体利益与公共利益之间的矛盾。前者需要进行内部利益衡量，后者需要进行外部利益衡量。在个案中，具体受害人与具体加害人之间的利益冲突，尤其是财产利益冲突，是以上矛盾在侵权责任法律关系中的外在表现形式。

　　(一)民事权益保护V.行为自由维护

　　受害人一方的权益(主要是绝对权性质的民事权利和利益，下同)与可能的加害人一方的行为自由(包括实施行为的自由与表达自由等)之间的矛盾，是侵权责任法所调整的一对基本矛盾。这一矛盾上升到法律层面，在宏观上表现为，不特定的将来的受害人权益保护与不特定的潜在加害人行为自由维护之间的冲突; 在微观上则表现为，个案中的特定受害人权益保护与特定加害人行为自由维护之间的冲突。

　　侵权责任法立法中的一般利益衡量，需要权衡权益保护与行为自由维护的价值，对受害人的民事权益与加害人的行为自由予以平衡保护。之所以要对受害人的民事权益与加害人的行为自由予以平衡保护，主要有如下几方面的理由：(1)受害人与加害人角色的可互换性。在侵权责任法的一般利益衡量过程中，案件的双方主体身份大多具有平等性和可互换性。在多数侵权责任关系中，任何一个人并不被预先定位为受害人或者侵权人，换言之，一个侵权案件中的受害人也可能是另一侵权案件中的加害人，其作为加害者与受害者的机会也大体相当，因此其身份或角色具有平等性与互换性。受害人与加害人角色的可互换性告诉我们，原则上法律必须对二者的利益加以平衡保护，而不是向某一方倾斜。(2)侵权责任法立法中的这种利益平衡，除了因顾及到双方当事人地位的平等性与可互换性之外，更重要的理由在于受害人一方的绝对权益与可能的加害人之行为自由在法价值上的同等重要性，二者不可偏废。尽管学者们对法律价值的理解各不相同，但是绝对权利项下的利益和人的行为自由作为法律基本价值并无争议。[18]法律无法对这两种利益的价值之高下大小做出判断，即这里的利益和自由对于法律主体来说都是至关重要的。

　　1.民事权益与行为自由平衡保护的演进

　　(1)大陆法系侵权责任法对民事权益与行为自由的平衡保护

　　大陆法系的历史渊源主要是罗马法，罗马法对后世侵权责任法的发展产生了巨大影响，其成文法虽然没有明显区分侵权行为和犯罪行为，但是侵权责任法的雏形已经初步显现。罗马法中的侵权行为被区分为私犯和准私犯，这种区分纯粹是历史原因造成的，准私犯在私犯之后发展出来，不能纳入已有的私犯类型中。私犯的构成要件包括了损害、行为的不法性、因果关系、责任能力和行为人过错。准私犯主观构成要件上并不同于私犯，在《法学阶梯》中准私犯包括如下类型：放置物或悬挂物致害;落下物或投掷物致害;审判员误判致害;产生于自己属员的盗窃或者侵害行为的责任。[19]以上四种“行为”几乎每一种都没有行为人的故意成分，它们几乎就是现代民法中严格责任的范畴。私犯与准私犯的区分，为大陆法系以后形成一般侵权行为与特殊侵权行为的二元结构奠定了基础。罗马法中的侵权责任的构成、归责原则的逐步明晰，也为近代侵权责任法中利益平衡机制的形成提供了模坯。

　　罗马法之后，侵权责任逐步过渡到过错责任。《法国民法典》第1382条发展了罗马法上的过错(faute)概念，使得罗马法中并不清晰的过错概念逐渐清晰，过错责任成为法国侵权责任法的核心，成为侵权责任法利益平衡机制的最重要工具。过错责任原则是对客观归责原则的否定，被告是否对原告承担责任，要看被告在主观上是否存在着过错。但与法国法侵权责任构成上的“非限定性”不同，德国侵权责任法对行为的评价除了“过错”之外尚有“违法性”要件，原则上只对因过错损害了他人受法律保护的权利加以救济，即只对受到损害的绝对权利(第823条第1款)、受到其他法律明确保护的权利(第823条第2款)和违背公序良俗受到侵害的利益(第826条)认定侵权责任的存在。相比而言，德国侵权责任构成上的“限定性”比法国侵权责任构成上的“非限定性”为行为人的自由划定了更为明确的界限，更加侧重于对人们行为自由的维护。但德国列举式立法也存在对受害人权益保护不足的弊病。除了过错要素之外，在责任构成上要求具有“相当因果关系”、“可赔偿性损害”，以及许多免责、不法阻却和其他例外规则的存在，例如过失相抵和损益相抵，在保证加害人赔偿责任的公平性方面也发挥了重要作用。这是近代法初期或者中期，大陆法系侵权责任法表现出的在行为人自由维护和受害人权益保护方面实现的一种平衡。归责原则、构成要件、免责事由、责任限制等成为平衡机制中的主要工具，近代法中比较侧重于对可能的加害人或者不特定第三人的行为自由的维护。但随着大机器生产、高新技术发展和人类高度危险活动的大量增加，现代社会成为风险社会，受害人的某些损害并不能获得合理赔偿，近代侵权责任法中的原有平衡被打破，随后通过判例和单行法确立和发展出来的危险责任或无过错责任再次在失衡的利益之间增添了利于平衡的砝码，无过错责任并不是古代法客观责任的复活，而是在坚持过错责任在一般利益衡量中核心地位的前提下，通过身份或领域划分对特定阶层或者群体、领域的特殊利益倾斜保护。