律师的执业技巧

　　一、与当事人谈话的技巧

　　1.要认真倾听当事人陈述。

　　有的当事人谈话很罗嗦，杂乱无章甚至语无伦次，往往说了半天，还未听清他说的中心意思是什么。对于这种当事人，不要轻易打断他的话，要耐心地让他把话说完，这一点对于律师来讲也是一种修炼。有的律师性格急躁，还未等人家把话说完，就打断当事人的话，这不仅不礼貌，而且容易中断对方连贯的思绪，另外也容易使当事人与你拉开距离，产生一种不信任的感觉。尽管陈述的有些话对本案意义不大，但对于当事人来讲，觉得十分重要，不说出来心里难受。让他说出来慢慢地给他加以解释，使其减轻思想上的负担，就这一点讲也是有意义的。在日常生活中我们有这样的生活经验，有些人思想有了疙瘩后，郁郁寡欢，百思莫解，找到朋友倾诉后，便豁然开朗轻装上阵了。优秀法官宋渔水在审理一起知识产权纠纷案时，庭审中她耐心的听完了一位原告(作家)用散文诗一般的语言冗长的陈述一个小时意见，使得这位当事人极受感动，庭后，他说几年来就没有一个法官这样有耐心的听我倾诉，现在我的心情好多了，我决定撤回诉讼请求。于此我想到耐心的倾听陈述也是沟通律师与当事人情感的重要环节，不可等闲视之。

　　在与当事人谈话中，敏感的律师往往能从当事人冗长而罗嗦的谈话中，抓住有关案情的要害和事实。对于重要的谈话要作记录，有些重要情节等当事人把话谈完之后，再重新提起，甚至刨根问底，弄清楚案件的某些细节，这对于在办案中形成的观点十分重要。另外，倾听当事人谈话，要有目的的去听，不能听完之后自己脑袋里乱糟糟的形成不了思路，那样谈话就失败了。怎么办呢?这就要针对不同案件用你学到的法律知识法律条款有目的了解案情。比如离婚案件要了解的问题是感情是否破裂，要收集这方面的事实，如婚前基础如何，婚后感情有无打骂、虐待、婚外恋等情况，找出婚姻纠纷的症结，不管当事人说多少事情，都要用感情是否破裂这条线将他串起来。这样从事实上才能把握感情破裂与否的尺度，由此决定你代理案件的基调。再比如合同纠纷案件，就要紧紧围绕合同的几大要素(如：效力、标的、数量、价款、履行时间、质量、交货方式、违约责任等)，去全面了解案情的来龙去脉，然后确定你对案件的判断。如果胸中无数，尽管听了很多陈述，那还是难以形成一个完整的脉络。在倾听完当事人的叙述以后，也可以与其就某些问题进行讨论，把可能出现在的结局，不利的方面讲清楚。但是切忌匆忙下胜诉败诉的结论，也不能把自己的观点强加于对方。最应把握的是，除了与当事人谈话之外，还要注意审查当事人提供的有关证据，以证实当事人反映的情况是否真实，这样才能给当事人作出准确的判断。

　　2、切忌罗嗦和炫耀

　　我们的一些同行在解答当事人咨询的时候很不得要领。一是话说的非常多，有时一谈一、二个小时，我在一旁听着心里都烦，但又不好当面劝阻。有时我讽刺他们，如果要按计时收费，当事人可就惨了。这些同行陷入一个误区，仿佛非把你对当事人询问的案件认识及救济方法合盘托出，否则就得不到当事人的认可似的。

　　这个想法是非常错误的。其实，你第一次接待一个陌生的当事人时，他不仅仅是向你请教，也是在考你。因为他自己遇到案件的时候，也可能看了好多相关法律书籍、案例，也可能已咨询了多家律师事务所的律师，目的是想认证你解答的是否与他的想法和其他律师的解答一致。他是在选择律师。就如同我们到一个陌生城市买房，要到房地产中介机构或房地产开发商咨询一样，通过货比三家之后才能决定购买与否。所以你千万不要以为经过你的一次解答就能揽住案源。按我的经验，在吃透案情之后，解答当事人的法律问题不能超过20—30分钟。解答要抓住主要的东西，提纲挈领，简明扼要，点到为止。当然这是指一般的案件。对于法律关系复杂的案件，你应当是框架式的解答，即从宏观的角度解答，如案件的性质，救助渠道，对该案的把握程度和存在的风险等。你的解答既要中肯诚实，又要给当事人信心和勇气，让他对你产生信任感。对复杂的案件，要当事人留下相关的证据材料的复印件，经研究后，约好下次再谈。但无论如何不能给当事人留下象小贩一样推销自己的印象。当然适当的推销也不可或缺，但要掌握分寸。

　　实践中我发现有的律师把大部分时间放到自我炫耀上了，称自己办过什么什么案子，与法院有什么关系，保证胜诉等等。这种做法不但不能起到揽到案源的作用，反而会使当事人产生逆反心理。比如我们到私人开的诊所，十有八九都会遇到这种“自炫”的现象，但患者都是在似信非信之间。我想还是不要把话说满为好，要留有充分的余地。

　　我们遇到的当事人有不同层次，有城里人也有乡下人，有知识分子也有文盲，有国家干部也有工人，有董事长也有打工仔，对待不同的当事人应采用不同谈话方式。有的则需要用法言法语，有的需要用百姓的通俗语言把道理讲清楚。有的当事人很狡猾，当你把所有的招数都告诉他的时候，他就自己去运做了。所以对待不同的对象，采用不同谈话方式是十分重要的。但无论如何，只要你的分析和解释十分准确，给当事人提出的救济途经可行，当事人就会对你产生好感。这时不防运用一点儿三十六计中的欲擒故纵的方法，要当事人再到其他律师事务所去咨询一下，这样效果会更好。这种作法我经常尝试，屡试不爽。

　　二、对案件判断的技巧

　　有的同行缺少法律思维方面的训练，不懂抽象和概括，我曾经在《从明白到明了——论律师的哲人气质》一文里提到过这个问题。有的网友说对律师要求太高了。但是我要说不懂抽象和概括的律师不是好律师，当事人叙述案情的经过是杂乱无章的，你在倾听的过程中大脑就要进行思维和归纳，然后依照法学基本原理和社会生活经验，作出较为客观的判断。也就是说在你了解基本案情之后，要给案件定性，告诉当事人是什么，为什么?

　　1、“是什么”，就是给案件定性，对案件的事实作出合乎理性的判断。我认为给案件定性说起来容易，但作起来是很难的。这就如同中医给患者诊断，要“望、闻、问、切”，在以前没有其他可资借助的仪器的情况下，医生要靠经验和医理给患者下诊断结论。律师就类似中医诊断，没有科学仪器将检验结果告诉你，只能靠法理法条和经验，对案件的性质作出独立的判断。一份合同是有效还是无效，是侵权还是违约，或者是侵权与违约责任竞合，都需要你给当事人作出客观的判断。梁慧星先生的关于怎样判断案件性质的经验，很具有启发性。他认为对案件的判断有两种方式：一是法律的基本原理，包括并不限于法律的基本原理作为判断的依据;二是用社会生活经验作出判断。他举近年保险公司给开办酒醉开车交通事故险的例子，赞成此项险种的理由有三项：第一，认为符合合同自由原则;第二，法无禁止性规定，即为合法;第三，对受害人有利。第一、二项理由是以法律基本原理作为判断标准的，第三项理由是以社会生活经验作为判断标准的。

　　反对此险种的理由是两项：第一，是酒醉开车是违法的，违法行为不能投保;这是以保险法基本原则作为判断标准的。第二，如果酒醉开车可以投保，则杀人放火也可以投保。这是“类推法理”的方法，亦属于“基本原理”作为判断标准。第三，认为开设此项保险，将造成交通事故增多。这是以“社会生活经验”作为判断标准的。①梁先生对此种保险的适法性未作出肯定或否定的答复，但从字里行间可认为他是赞成该项保险的。如果当事人问你与保险公司签订的该项合同是否有效，你可以答复，该合同符合意思自治原则，符合法律规定应为有效合同。这就是定性。

　　笔者曾经承办这样一个案件，某个体户承租了某国有企业的三个养鱼池，这个养鱼池原来是炮弹炕。双方签订租赁协议后，承租人没有养鱼而是将池塘挖 7米多深，将五万方米的国土擅自卖给一个大学填坑了。出租人发现后提出终止合同，要求其将土坑恢复原状。承租人不同意，将出租人诉至法院，请求出租人承担违约责任，并承担运费。法院经审理认为该合同是无效合同，因将国有土地出租未经政府有关部门批准，合同成立了，未生效。但法院判决结果却另出租方大失所望：判令出租人赔偿5万方土的运费。我与该院院长交换意见时提出：(1).养鱼池深度按生活常理一般在2—2.5米左右,有关养鱼池的教材也是这样说的。但院长说合同没有约定挖多深，因此原告无过错，我是从“社会生活经验”为依据，院长是以合同约定为判断标准的;(2)我认为原告养鱼是假，卖土是真。从经济效益的角度考虑，如果确需挖7米深的鱼塘，那么只要挖3米深，将土叠在坝上，鱼塘自然增高，根本无需外运，外运还要增加运费等成本，而法院认为合同没有限制外运，你终止合同要承担缔约造成的损失。前者是以社会生活经验作为判断标准的，后者是从法律原理做为评判标准的。(3).卖土行为已经违法(已经触犯刑律，但公安机关立案后，刑法无此对应罪名，故撤案)，其违法行为不应受到法律保护，这就如同小偷去你家偷东西，你还要支付运费，是十分荒唐的。但法院称，按照谁主张谁举证的原则，你要找到土的下落。因有关当事人不愿作证，出租人遂向法院申请调查收集相关证据，但法院不理。前者是从民事过错的基本原理和社会生活经验作为判断标准的，法院是以证据规则作为裁判依据的。但是两者相较，孰是孰非读者不难做出合乎理性的判断。德国著名法学家卡尔·拉伦茨早就提出 “一般经验法则”的重要性，“判断特定及事实是否为法律构成要件所指称者，经常也不只依靠感知，更需要借助社会经验”。所谓的‘一般经验法则’已经帮助他勾画好轮廓，例如，可以将下述情况视为一般经验法则：橘子和柠蒙的交易通常是以数量或重量所约定的，换言之，它们是代替物或者土地上能否建筑是交易上认为重要的性质，法官可以依自己的社会经验，或者，在一些法学的注释书中找到这些经验法则”②。但不仅仅是法官，就是我们有的律师也不懂用社会一般经验法则判断的道理。

　　2、要回答当事人问你为什么的问题，也就是说你作出判断的理由是什么。我们再举酒醉开车保险的例子，为什么保险合同是有效的?现浅谈一下我的认识：(1)反对酒醉开车责任险的第一项理由是不能成立的。如酒后开车是违法的，违法的行为不能投保，那么清醒的人开车肇事是不是违法的，违法的行为为什么可以投保(如第三者责任险)这也是法理类推。(2)同样，第二项反对理由也不成立。酒醉开车肇事，属过失行为或民事行为，属轻度违法，(如出现重大交通事故触犯刑律由公法制裁，保险也不保犯罪问题)杀人放火属故意犯罪，两者没有可比性。这是从法的基本原理作为评判标准的。第三，认为设此项保险，将造成事故增多。这也是不能成立的。从“社会生活经验”看，比如笔者的车已投了第三者责任险，但在开车时还是小心翼翼，唯恐出事。保险只是经济上的补偿，替代不了刑事责任。由此可见，设第三者责任险，并未造成交通事故增多，恰恰相反是使受害人能够及时得到救济。保险公司其他险种或者为事故，或者为盗窃，或者为人寿而设立的，(都是为违法和意外事故设立的)酒醉不能驾车并不等于没有酒醉驾车的人，如果酒醉驾车出现事故后无力赔偿怎么办?不能认为设立事故保险就是鼓励出事故，设立财产保险就是鼓励盗窃或纵火，设立医疗保险就是鼓励生病。保险法的立法目的就是募集社会资金去救济少数投保人发生的经济困难，并不存在鼓励违法行为问题。这就是通过独立思考得出的合乎情理和法理的结论。这里要申明的是，正确的判断是以对案件的正确分析作为前提条件的。比如笔者与广州知名律师樊华合作代理的郑小江诉200家连锁美容店肖像权纠纷上诉一案，就是运用民法基本原理作为分析工具的，该案的基本案情是这样的：

　　原告郑小江原籍江西省赣县王母渡镇歧岭村人。因小时侯在面部患上雀斑和暗疮，同伴们都远离他，心灵受到很大创伤，经多方治疗无效。偶然在媒体上发现临川市章飞一绝祛斑美容院能治疗该病，遂前去就诊，因院方索要7800元，他拿不出这样昂贵的治疗费，讨价还价之中，章飞提出了一个解决的办法，得到了郑小江的同意，双方签订了一份协议书。内容为：

　　“乙方：郑小江

　　1、乙方属严重先天性雀斑，粉刺暗疮，在甲方祛斑费用7800元。

　　2、经甲、乙双方协商，乙方自愿为甲方在全国各地提供祛斑美容前后照片对比，和电视摄影专题广告等各类十年广告宣传。甲方一次性付给十年广告费用5000元和免费提供十年保养液。

　　此协议一式2份，有效期十年，任何一方如有反悔应承担对方的一切损失。落款甲方：临川市章飞一绝祛斑美容院;乙方：郑小江签字。”

　　上述协议签订后，该美容院为郑小江作了祛斑美容治疗祛斑之后，郑小江便开始了打工生涯。2002年章飞找郑小江请他去广州章飞一绝祛斑美容有限公司工作。这时他发现该老板又分别开了广州市章飞一绝祛斑美容有限公司和抚州市章飞一绝实业发展有限公司，而且，这两公司均以加盟店的形式或经营运作，并在未经自己同意的情况下，将自己的肖像转让给了其他加盟的美容院使用，且数量高达300家之多，几乎遍布全国各地③。为此，郑小江与章飞一绝交涉未果，即开始了将近两年的调查取证工作，足迹遍布北到新疆南到海南的10多个省份，获取了234家加盟店使用其肖像的证据。于是，他聘请律师运用法律武器维护自己的肖像权和人格尊严。

　　该案侵权事实清楚，证据确实充分，但出乎意料的是广州市越秀区法院却判决原告败诉，中央电视台《今日说法》也作了不利于原告的播报和点评。④我们在研究了该案的具体情节后认为法院判决是错误的，对被告是否构成侵犯原告肖像权作了如下分析：第一、关于使用原告肖像的主体范围问题。先看一下原告与第二被告签订的协议书的主体是谁。双方于1999年4月15日签订的《协议书》的甲方主体为临川市章飞一绝祛斑美容院，乙方主体为郑小江。并且该协议第二条明确约定：“经甲、乙双方协商，乙方自愿为甲方在全国各地提供祛斑美容前后照片对比和电视摄影专题广告各类十年广告宣传。”从上述协议约定的两点内容看，完全可以断定，原告的前后对比肖像使用权只授予了《临川市章飞一绝祛斑美容院》这一特定主体，任何超出这一特定主体使用原告肖像的行为都违反了该协议约定的条款，是严重的违约行为。第二、关于使用原告肖像的客体范围问题。原审判决书混淆了为美容院作广告和美容液作广告这两个不同的客体。原告同意为美容院作广告但不等于同意为美容液作广告。这就如同患者到医院治病一样，假如患者与医院签订了一份医疗服务合同，同意医院将治好的病例对外宣传，但并不等于对所用的药品进行宣传一样。祛斑不仅仅是用药问题，更主要的是要在医生或技师指导下作手术治疗，如果仅仅卖药，医院和美容院就没有存在的必要了。美容院是民事主体，美容液属于物品，将民事主体与物品等同起来，是十分荒谬的。第三、关于使用原告肖像的权利范围问题。该份合同约定甲方的权利为：使用乙方祛斑美容前后照片对比在各类媒体上作10年广告宣传;义务为：(1)免收7800元祛斑费;(2)一次性付给乙方十年广告费用5000元;(3)免费提供十年保养液。乙方的权利为：(1)享有免除7800元治疗费用权利;(2)享有收取使用肖像作广告费用5000元的权利;(3)享有获取十年保养液的权利。义务：同意甲方使用前后照片对比肖像在全国各地媒体作十年广告。根据双方的权利义务的界定，如果甲方按合同的约定行使权利，使用乙方的前后对比肖像在全国各地为“临川市章飞一绝祛斑美容院”作广告宣传(请注意美容院这三个字)那就不存在侵权问题。但是本案的事实是，甲方不顾合同的约定，在未经原告郑小江允许的情况下，将乙方的前后对比肖像擅自转让给第三人使用，并且用作“祛斑美容液”的广告宣传，其行为已超出了原合同约定的主体和客体使用范围。

　　通过以上分析，我作出了较为客观的判断，即被告的侵权行为是成立的，法院的判决是错误的⑤。由此，我认为对案件的正确判断源于正确的分析，正确的分析源于对民法基本原理娴熟的掌握和对社会生活经验的积累，按照著名法学家王泽鉴先生所转述的说法是：为发现可适用于案例事实的法律，一方面须依案例事实去探寻法律规范，其他方面须将法律规范适用于案例事实。因而产生“上位规范与生活事实间来回穿梭的观察”事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透，此所涉及的，乃是一种相互阐明的思考过程，将据以判断案例事实的法律规范，于经认定的事实上的具体化⑥。否则，你的判断难免不出现错误。

　　三、请求权选择的技巧

　　何谓请求权选择?王泽鉴先生说的很到位：即“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”“请求权的寻找，是处理实例的核心工作……请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实掌握的基本概念及思考方法”。⑦因此，请求权的选择对于律师从事代理工作是相当重要的。关于这方面的技巧，是值得研究的。

　　1、请求权的选择要慎之又慎。

　　请求权的选择是在透彻的分析法律关系之后才能作出。同一个案件，可以有不同的请求权，如果请求权选择错误，就要出现不利于当事人的法律后果。有这样一个案例：原告与某房地产开发商于1994年签订了一份房屋买卖合同，合同签订后，房款已交清，当事人居住11年之久，并且办了房屋所有权证书，但是由于某种原因到现在开发商也未给办土地使用权证书，为此原告将开发商起诉至法院，但原告的代理人向法院请求确认买卖合同无效，并要求退房。在审理中法官向当事人行使的释明权，告知他是否变更诉讼请求，要求被告办理土地使用权证或承担违约责任。但是该代理人固执己见，坚持原来的诉请，最后的结局是被法院驳回了诉讼请求，并承担了诉讼费3900余元。当事人拿着判决书来咨询我是否上诉，我告诉他法院的判决书是正确的，你的问题是出在请求权的错误上，从契约的角度来分析，访份合同符合当事人意识自治原则，并不违反法律规定，应为有效的合同;从物权变动的角度来分析，该房已交付原告，实际占有11年之久，并办了房屋所有权证书，即经物权公示，所有权已发生转移。在这种情势下请求确认合同无效，纯属犯了低级的常识性错误，因此，我告诉当事人不要上诉了，上诉也得维持应另案起诉，请求被告办理土地使用权证，承担违约责任，如果达不到诉讼目的也可经行使撤销权。

　　这种请求权的选择错误，纯粹是其代理人的责任。即使当事人坚持以此案由起诉，你也要告知不能取胜的风险。

　　德国有一个律师因选择请求权错误而败诉的典型案例。有一对非婚男女同居(德国不叫非法同居而称非婚姻共同体)同居期间双方当事人约定，女方要服用避孕药，以防止生育孩子。但女方为缠住男方达到结婚之目的，竟违反约定未服避孕药，生了一个孩子。为此，男方非常生气找到了律师，律师的意见是被告在原告不知情况下并且违背他们之间达成的约定，决定停止服用避孕药，达到与原告生育子女的目的，其行为构成了需承担损害赔偿义务的违反合同行为。案件起诉后，法律判决驳回原告诉讼请求，法院的判决理由不无道理。法院认为：双方当事人约定，在其共同生活关系中不生育子女，因此女方应当服用避孕药物，对于承认因违反这一约定而产生合同上的损害请求权不存在任何可能性。理由是⑴对非婚姻关系共同体来说，他们有意识地放弃用婚姻制度将其自由的伙伴关系置于法律规定的约束下，在通常情况下是建立在感情和信任基础之上，他们不原欠使其人身关系和经济关系受到法律调整，因此双方的约定是无效的，不受法律保护;⑵此项法律行为所涉及的核心是人身自由领域，是人格尊严和人身自由的体现，是不受合同调整的;⑶两个成年人自愿发生性关系，且在发生性关系时不仅满足其性的需求，而且还为新生命的诞生负责，即使一方在采取避孕措施上欺骗了另一方，他们两人的隐私领域原则上也不受侵权法调整;⑷要女方承担损害赔偿责任，将对子女造成心理方面重大损害。法院的判决理由是有理有据的。一审判决后原告不服，律师支持其上诉，在上诉期间，又增加了诉讼费，这时原告担心判决后，因女方“一无所有”，即使胜诉也无法履行，问律师能否执行，律师也说执行十分渺茫，原告遂申请撤诉。撤诉后律师向原告索要代理费，被拒绝，将委托人起诉至法院，诉讼中被告向律师提出反诉。最后的结局是律师的诉请被驳回，被告的反诉获胜。律师不服上诉至州高等法院，法院认定律师的过错为：⑴在律师接受委托人后，必须对其委托人陈述的案情予以研究，对其委托人的请求是否具有法律上获胜的前景进行审查，如果认为诉讼没有获胜希望则应向委托人加以说明，并且果断地劝说委托人不要通过诉讼途径主张那些并不成立的请求权;⑵律师曾经向被告建议提起诉讼并且提起上诉，因为他们认为委托人的诉求是很有希望的;⑶律师有过错地违反了他们在前案中的咨询义务，因为他们未尽到作为律师在委托合同中所负的注意义务，未认识到诉讼风险的可疑性，反而唤起了被告“根据判例是享有损害赔偿请求权的”观念。⑧ 我之不厌其烦的介绍这个案例，是要提示同行，如果你的判断错误，选择了错误的请求权，不仅会使委托人败诉，而且还会引火烧身，承担因你的过错使当事人遭受的诉讼损失。目前我国公民因法律素质较低，一般都将败诉的责任推到法院判决不公，而没有或很少迁怒于律师因请求权的错误而诉诸法院的。所以我要提醒同行，在代理案件确认请求权时一定要谨慎从事，否则厄运说不上那天就降临到你的头上，这不是危言耸听。