民事权益与行为自由平衡保护的演进

　　(1)大陆法系侵权责任法对民事权益与行为自由的平衡保护

　　大陆法系的历史渊源主要是罗马法，罗马法对后世侵权责任法的发展产生了巨大影响，其成文法虽然没有明显区分侵权行为和犯罪行为，但是侵权责任法的雏形已经初步显现。罗马法中的侵权行为被区分为私犯和准私犯，这种区分纯粹是历史原因造成的，准私犯在私犯之后发展出来，不能纳入已有的私犯类型中。私犯的构成要件包括了损害、行为的不法性、因果关系、责任能力和行为人过错。准私犯主观构成要件上并不同于私犯，在《法学阶梯》中准私犯包括如下类型：放置物或悬挂物致害;落下物或投掷物致害;审判员误判致害;产生于自己属员的盗窃或者侵害行为的责任。 [19]以上四种“行为”几乎每一种都没有行为人的故意成分，它们几乎就是现代民法中严格责任的范畴。私犯与准私犯的区分，为大陆法系以后形成一般侵权行为与特殊侵权行为的二元结构奠定了基础。罗马法中的侵权责任的构成、归责原则的逐步明晰，也为近代侵权责任法中利益平衡机制的形成提供了模坯。

　　罗马法之后，侵权责任逐步过渡到过错责任。《法国民法典》第1382条发展了罗马法上的过错(faute)概念，使得罗马法中并不清晰的过错概念逐渐清晰，过错责任成为法国侵权责任法的核心，成为侵权责任法利益平衡机制的最重要工具。过错责任原则是对客观归责原则的否定，被告是否对原告承担责任，要看被告在主观上是否存在着过错。但与法国法侵权责任构成上的“非限定性”不同，德国侵权责任法对行为的评价除了“过错”之外尚有“违法性”要件，原则上只对因过错损害了他人受法律保护的权利加以救济，即只对受到损害的绝对权利(第823条第1款)、受到其他法律明确保护的权利(第823条第2款)和违背公序良俗受到侵害的利益(第826条)认定侵权责任的存在。相比而言，德国侵权责任构成上的“限定性”比法国侵权责任构成上的“非限定性”为行为人的自由划定了更为明确的界限，更加侧重于对人们行为自由的维护。但德国列举式立法也存在对受害人权益保护不足的弊病。除了过错要素之外，在责任构成上要求具有“相当因果关系”、“可赔偿性损害”，以及许多免责、不法阻却和其他例外规则的存在，例如过失相抵和损益相抵，在保证加害人赔偿责任的公平性方面也发挥了重要作用。这是近代法初期或者中期，大陆法系侵权责任法表现出的在行为人自由维护和受害人权益保护方面实现的一种平衡。归责原则、构成要件、免责事由、责任限制等成为平衡机制中的主要工具，近代法中比较侧重于对可能的加害人或者不特定第三人的行为自由的维护。但随着大机器生产、高新技术发展和人类高度危险活动的大量增加，现代社会成为风险社会，受害人的某些损害并不能获得合理赔偿，近代侵权责任法中的原有平衡被打破，随后通过判例和单行法确立和发展出来的危险责任或无过错责任再次在失衡的利益之间增添了利于平衡的砝码，无过错责任并不是古代法客观责任的复活，而是在坚持过错责任在一般利益衡量中核心地位的前提下，通过身份或领域划分对特定阶层或者群体、领域的特殊利益倾斜保护。

　　(2)英美法系侵权责任法对民事权益与行为自由的平衡保护

　　在英美侵权责任法发展史上，古代英国习惯法同样刑民不分、实行同态复仇和结果责任。但到了13、14世纪时，英国普通法先后出现了“直接暴力侵害”令状和“间接的或非暴力的侵害”令状，前者与被告的主观状态无关，即无论被告有无故意或者过失，只要侵害是直接的并以暴力形式进行的，这种侵害即成立，这实际是一种严格责任;而后者实行过失责任。上述两种令状一直延续到17、18世纪，直到在英国和美国分别确立起“过失”的侵权责任形式，从而开始了过错责任时代。 [20]在有些学者看来，18、19世纪上半叶在侵权责任法上采纳过失责任，行为人仅仅在有过失的情况下才负赔偿责任，有助于减少投资者的风险，从而促进社会生产的发展。 [21]在权益保护和行为自由维护的平衡上，构成要件、抗辩事由和与有过失等规则同样发挥了重要作用。19世纪后期，英美两国的工业化程度大大加强，美国同样遇到了其他国家在新时代发展中出现的一系列问题，最为突出的是过失责任原则的绝对适用造成大量事故受害人的补偿不足，严格责任首先在劳工领域得到适用。20世纪中期以来，严格责任原则被扩大适用到许多领域，如产品责任、交通事故责任等。另外，美国法上存在惩罚性赔偿，以前主要适用于产品责任领域，现在又被扩展适用于知识产权领域。

　　(3)两大法系平衡保护的发展趋势

　　综合两大法系侵权责任法的发展史，可以概括出以下发展趋势：其一，归责原则配置与时俱进，均是从古代法的客观责任或者结果责任，逐步发展到近代的过错责任。现代侵权责任法上的严格责任或者无过错责任并不是古代客观责任的复活，而是在坚持过错责任的前提下通过身份或者领域划分满足对特定群体或领域的特殊利益加以保护的需要。其二，在利益平衡机制中，除了归责原则之外，侵权构成要件、抗辩事由、责任限制、惩罚性赔偿等制度，也发挥了重要作用，同样是重要的技术工具。其三，在侵权责任法的发展进程中，受害人权益保护与加害人行为自由维护之间的平衡界限逐步确立并不断成熟，近代法所确立的分界线始终大体居中，并随时代的变化有所调整。