有期徒刑、拘役、管制之间应当如何并罚

　　拘役主要适用于罪行较轻、但仍需短期关押改造的犯罪分子。实践证明，对于这些罪行较轻的犯罪分子，如果不剥夺其短期自由，就不足以惩戒犯罪，如果判处有期徒刑又嫌过重，适用拘役能够收到较好的效果。

　　刑法第六十九条对犯数罪被判处除死刑和无期徒刑以外的主刑的并罚作出了规定，但只对同种主刑的并罚作出了明确的规定，对犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役或者管制时如何决定执行的刑罚的问题，却没有作出明确的规定，这不能不说是刑事立法上的一处重大疏漏。但这一问题在司法实践中又会不可避免地遇到。对于这一问题应当如何处理，目前有代表性的观点主要有三种：

　　第一种观点主张分罪执行，即犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役或者管制时，应当按照从重到轻的顺序分别逐一执行，先执行有期徒刑，然后再依次执行拘役、管制。

　　第二种观点主张重刑吸收轻刑，即犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役或者管制时，只执行数刑中最重的刑罚，较轻的刑罚就不再执行。当犯数罪其中被判有死刑或者无期徒刑时就只执行死刑或者无期徒刑就是最有力的例证。

　　第三种观点主张折算，即犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役或者管制时，首先将不同种自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，而后按刑法第六十九条规定的原则决定应执行的刑期。其折算方法是根据刑法第四十一条、第四十四条和第四十七条关于判决执行以前先行羁押的规定推算而成，即管制两日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。

　　按照第二种观点的方法来处理这一问题可能是最简单易行的，但是这种方法只决定执行数刑中最重的刑种，不执行较轻的刑种，有违罪刑相适应的刑罚原则，体现不出刑法第六十九条对数罪从重处罚的立法本意。如果按照这种方法执行，势必会放纵罪犯，甚至会给罪犯传递出在实施了较重的罪后还可以继续实施较轻的罪的错误信号。这样的判决是与国家开展的社会治安综合治理策略相悖的，起不到打击犯罪、震慑犯罪、预防犯罪的作用。犯数罪其中被判有死刑或者无期徒刑时就只执行死刑或者无期徒刑也是不能作为有期徒刑、拘役、管制之间并罚时适用重刑吸收轻刑的理由的，因为刑法第六十九条规定的

　　数罪并罚原则已经将死刑和无期徒刑排除在外，而且这两者之间也是没有可比性的，因为行为人一旦被判处死刑或者无期徒刑以后，再被判处的其他刑种就已经失去了执行的意义。而且不同刑种之间重刑吸收轻刑的做法也是没有法律依据的。因此第二种观点是不足取的。

　　刑法规定的死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制五种主刑，是性质、严厉程度、以及执行方式各不相同的刑罚。刑法没有规定这些刑罚之间可以相互折抵，因此，不宜将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役来决定合并执行的刑罚。如果可以这样折抵的话，岂不是有期徒刑也可以折抵为无期徒刑，无期徒刑也可以折抵为死刑了。这样简单相加，势必导致刑罚轻重不分。刑法第四十一条、第四十四条和第四十七条关于判决执行以前先行羁押的规定，只是分别针对管制、拘役、有期徒刑的刑期折抵的，并没有规定这三者之间可以相互折抵，是不能作为这三者之间可以相互折抵的法律依据的。因此，第三种观点也是不可行的。

　　笔者认为，目前按照第一种观点来处理这一问题比较合适。由于有期徒刑、拘役、管制是三种完全不同的刑罚，在目前刑法没有对这三者之间如何并罚作出明确规定的情况下，为了有利于贯彻罪刑相适应的刑罚原则，有利于教育、改造犯罪分子，在并罚时如果决定分别执行也是可行的，而且这样做也是有司法解释作为根据的。最高人民法院在1981年颁布的司法解释《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》中认为：由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理，即：“对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。”对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题，也可按照上述意见办理。这一司法解释目前仍然有效。但是在执行中一定要注意，要以先执行有期徒刑、后执行拘役、管制为宜，即在有期徒刑执行完毕后再分别依次执行拘役、管制，以免在对罪犯先执行拘役、管制时，罪犯为逃避有期徒刑而发生逃跑等意外情况。由于这三种刑罚的执行机关不同，因此法院在交付执行时一定要及时把有关法律文书交付有关执行机关，并积极做好有关协调工作。

　　但是，按照第一种观点来处理这一问题也有不足之处。按照这种方法执行时，法院交付执行的手续繁杂，不便操作。法院在交付执行有期徒刑时对后执行的拘役、管制或者在交付执行拘役时对后执行的管制的交付执行手续何时办理、与哪一个执行机关办理、罪犯如何移交等问题与有关部门不好协调。严格来讲，对有期徒刑、拘役、管制之间并罚时如何决定执行的刑罚的问题，应当是刑法调整的范围，由刑法作出具体的规定，但遗憾的是，目前在刑法上这还是一个空白。司法解释只能就如何执行法律进行解释，而不能创制法律规定。第一种观点所依据的司法解释，实际上是创制了应由刑法所规定的事项，这是不合适的。如果按照第一种观点来处理这一问题，它又与刑法规定的主刑只能单独适用而不能附加适用的原则相悖，并且与刑法第六十九条规定的除死刑和无期徒刑以外的其他主刑采取限制加重原则决定合并执行的刑罚的立法本意不相一致。

　　要从根本上解决这一问题，立法机关对此作出立法解释或者修正刑法已迫在眉睫，同时还应当借鉴国外相应的立法例。比如《德国刑法典》第 74条规定：“如应处的多数自由刑种类不同，定合并刑时，应将各刑中种类最重之刑再予加重。”参照这种规定，对于犯数罪被判处有期徒刑、拘役或者管制的，我们可以将所判处的最重的刑罚再酌情加重处罚作为合并执行的刑罚，并根据所判处的最重的刑罚和所判处的主刑种类的多少，规定一个加重处罚的必要限度(比如最高不超过所判处的最重的主刑刑期的二分之一)。应当说，按照这种方法来决定有期徒刑、拘役、管制之间合并执行的刑罚，更为客观、公允，更符合刑法第六十九条规定的除死刑和无期徒刑以外的其他主刑采取限制加重原则决定合并执行的刑罚的立法本意。但是目前，我们还只能按照有关司法解释的规定来解决这一问题。

　　相关法律知识：

　　理论界关于拘役刑的存废之争

　　拘役刑的存废之争由来以久，20世纪50年代，一些学者就认为短期自由刑弊端很多，以至后来在刑法修订过程中提出不应当在刑法中规定拘役刑。其弊端主要有：刑期太短，不利于改造罪犯，也不利于威慑其他可能的犯罪者;容易在罪犯之间发生犯罪意识的交叉感染，难以实现刑罚的目的;容易断绝犯罪分子的自新之路，促使罪犯自暴自弃。

　　也有学者认为废除拘役刑是不现实的，也是不必要的，而且是不应该的。所谓不现实，是由于罪刑相适应乃是中国刑法基本原则，而这一基本原则所赖以存在的思想基础----刑罚报应观仍根深蒂固地存在于中国绝大多数社会成员的思想意识之中。当前，社会上还存在着大量的轻微犯罪，而我们迄今尚未找到更为合适的且能为社会所接受的、与这些轻微犯罪的社会危害性相适应的处理方法，如果此刻取消拘役刑，势必是法律对这些危害行为无法给予恰当的处罚。

　　所谓不必要，是由于拘役虽有不少弊端，但多是可以通过对其进行改革完善，采取补救措施就能减少其负面影响的。在这方面，国内外立法、司法实践中已有不少成功经验可供我们借鉴。所谓不应该，是由于拘役刑对社会发展不可缺少，它对一些特定犯罪，如过失犯罪、渎职犯罪等轻微犯罪分子确实起到良好的教育、改造作用，并对其他可能违法犯罪者起到一般预防作用。一旦废除，法律对这些犯罪就显得无能为力，不利于预防轻微犯罪。而且一旦废除拘役刑，势必影响刑罚制定的连续性，不利于刑罚的执行。

　　经过争论，虽然主张保留的意见占了主导地位，并被立法机关采纳，但是，拘役刑的缺陷却仍然是一个不可回避的问题。