【拘留和拘役】试谈拘留与罚款的刑法适用性

　　一、拘留及其与刑事法律的联系

　　拘留作为强制违法者人身自由的强制方法，不仅为诉讼法所普遍采用，也为某些实体性法律、法规所采用;不仅适用于行政执法实践之中，而且还可以适用于包括民事、行政和刑事司法实践之中。拘留的这种适用范围的广泛性，是其自身价值的外在体现，因此，有必要结合我国具体的法律规定，阐述拘留的一般理论，进而探讨拘留与刑事法律的联系。

　　(一)拘留的概念和基本特征

　　拘留是指由法定专门机关对实施违法行为达到一定严重程度的自然人，依法采取的短期限制其人身自由的强制方法。从总体上讲，其基本特征应具有法律性、强制性及暂时性，具体表现如下：

　　1、拘留权由法定专门机关依法行使。我国宪法规定，公民的人身自由与民主权利不受侵犯。拘留适用的正确与否，直接关系到公民人身自由的保护问题。因此，我国法律只赋予特定的国家专门机关即公检法司法机关有权依法决定适用，其它任何机关、团体或个人均无权适用拘留，否则构成对公民人身自由的严重侵犯，应依法追究责任。

　　2、拘留只能依法适用于特定对象，即实施违法性并达一定严重程度的自然人。首先，拘留是限制人身自由的强制方法，因此只能对自然人适用，而不能也无法适用于法人或其它组织;其次，拘留的适用要求违法行为达到一定的严重程度，即违法行为的社会危害性应达到依法应予拘留的程度。无论是作为行政处罚措施还是诉讼保障方法，拘留均不是唯一的，如行政处罚措施中，除拘留外还包括警告、罚款等;刑事诉讼保障方法除拘留外还包括取保候审、监视居住、逮捕等。之所以适用拘留，是因为违法行为的社会危害性达到了依法应予拘留的程度，否则可能适用其它相应的处罚措施或诉讼保障方法，而不应适用拘留这种强制方法。

　　3、拘留的方式表现为对被拘留人的强制关押，拘留是一种较严厉的限制人身自由的强制方法，只有通过依法对被拘留人一定期限的强制关押，才能体现拘留的严厉程度。我国法律规定，拘留的执行机关是公安机关。

　　4、拘留的期限较短，一般均在15日以下，因而是暂时的。我国有关的行政法律、法规以及我国的民事诉讼法和行政诉讼法所规定的拘留期限，均在15日以下，只是在法定特殊情形下，对重大嫌疑分子的拘留期限，依刑事诉讼法第69条第2款的规定，最长可达37日。

　　(二) 我国拘留立法和理论现状

　　在我国立法上，有关拘留的法律法规概括起来主要有三类：第一类是行政管理法律法规，如《行政处罚法》、《治安管理处罚条例》、《外国人入境出境管理法》、《中国公民出境入境管理法》、《集会游行示威法》、《国家安全法》等，在上述法律法规中，大都规定了“拘留”这种强制措施;第二类是诉讼程序法，具体为《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《刑事诉讼法》和《逮捕拘留条例》 等;第三类是民事实体法，如《民法通则》。这些拘留立法，大多属于附属拘留法。到目前为止，我国尚无专门的拘留法典，单行的拘留法律法规，也是极少的。

　　由于拘留适用范围的广泛和拘留立法的丰富，拘留的种类是众多的，从而在法学理论上，这些不同种类的拘留也就有了相应的名称，如行政拘留、治安拘留、刑事拘留、司法拘留等。这些名称不同的拘留，有的性质是同一的，如行政拘留与治安拘留;有的性质是根本不同的，如行政拘留与刑事拘留;刑事拘留与司法拘留等。

　　关于拘留的分类，我国法律规定了三种拘留：刑事诉讼法规定的刑事拘留，行政法规定的行政拘留以及刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法规定的司法拘留。刑事诉讼法规定的刑事拘留是公安机关、人民检察院对直接受理的案件，在侦查过程中，遇到法定的紧急情况时，对于现行犯或者重大嫌疑分子所采取的临时剥夺其人身自由的强制方法，它是办理刑事案件过程中运用最为广泛和普遍的一项强制措施，是打击犯罪必不可少的重要手段。行政法规定的行政拘留是治安行政管理机关(公安机关)对违反治安管理的人短期剥夺其人身自由的制裁方法。司法拘留是人民法院对妨害诉讼、情节严重的行为人依法适用的拘留。根据我国民事诉讼法第101条、第102条以及我国行政诉讼法第49条的规定，诉讼参与人或其它人违反法庭规则，妨害诉讼证据的收集与调查、隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产、对司法工作人员、诉讼参加人、证人等进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复等等情节严重，但尚未构成犯罪的，可由人民法院予以15日以下的拘留;我国刑事诉讼法第161条规定在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，处以1000元以下的罚款或者15日以下的拘留。

　　结合我国具体的法律规定，有必要对三种拘留之间的关系作以区别认识。

　　1、 刑事拘留与行政拘留

　　(1)性质不同。刑事拘留是刑事诉讼中的保障性措施，是一种诉讼行为，其目的是保证刑事诉讼的顺利进行，本身不具有惩罚性;行政拘留是治安管理的一种处罚方式，实质上是一种行政制裁，其目的是惩罚和教育有一般违法行为的人。

　　(2)法律根据不同。刑事拘留是依据刑事诉讼法的规定而采用的;行政拘留则是根据行政处罚法、治安管理处罚条例等行政法律、法规而采用的。

　　(3)适用对象不同。刑事拘留适用于刑事案件中涉嫌犯罪的现行犯或者重大嫌疑分子;行政拘留适用于有一般违法行为的人。两者有着罪与非罪的界限。

　　(4)羁押期限不同。对于一般现行犯、重大嫌疑分子刑事拘留的最长期限是14日，对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子的最长拘留期限为37日。而行政拘留的最长期限是15日。

　　(5)适用权不同。适用权应包括决定权和执行权两方面。刑事拘留，可以行使其决定权的机关有公安机关、人民检察院和国家安全机关，而行使执行权的法定机关为公安机关。行政拘留的决定权和执行权统一由公安机关行使。不过，根据我国公安机关目前的设置和立法规定，其决定权具体只能由县级以上的公安机关的负责人行使，其执行权具体只能由县级以上公安机关的相应的职能部门行使。

　　2、 刑事拘留与司法拘留

　　(1)法律性质不同。刑事拘留是一种预防性措施，它是针对可能出现的妨碍刑事诉讼的行为而采用的;司法拘留则是一种排除性措施，是针对已经出现的妨碍诉讼活动的严重行为而采取的。

　　(2)法律根据不同。刑事拘留是根据刑事诉讼法的规定采用的;司法拘留则是分别根据刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的规定采用的。

　　(3)适用对象不同。刑事拘留是刑事诉讼法规定的刑事诉讼强制措施，适用对象仅限于刑事案件中的现行犯或者重大嫌疑分子。司法拘留的适用对象是所有在诉讼过程是实施了妨害诉讼行为的人，既包括诉讼当事人和其它诉讼参与人，也包括案外人。

　　(4)有权采用的机关不同。刑事拘留如前所述。司法拘留依法由人民法院决定并由人民法院司法警察执行。

　　(5)与判决的关系不同。刑事拘留的期限可以折抵刑期。司法拘留仅仅是对有妨害诉讼行为人的惩戒，一般与判决结果无关。

　　(6)期限不同。刑事拘留期限对于一般现行犯、重大嫌疑分子刑事拘留的最长期限是14日，对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子的最长拘留期限为37日。而司法拘留的期限则最长为15日。

　　综上可知刑事拘留、行政拘留、司法拘留在性质、法律根据、适用机关、适用权限、适用期限等方面都是有差别的。

　　(三) 拘留与刑事法律的联系

　　在我国的刑罚体系中，是不包括拘留的。根据我国刑法的规定，我国刑罚分为主刑和附加刑两类，其中一项主刑为拘役。拘役，是对犯罪分子短期剥夺自由，就近实行劳动改造的刑罚方法。作为一种短期自由刑，拘役与拘留有着本质的差别，分述如下：拘役与行政拘留不同——行政拘留是对违反治安管理的行为采用的一种行政性的强制措施，其适用对象是违反治安管理不构成犯罪的人;期限为1日以上15日以下，由公安机关裁决执行。而拘役是人民法院对犯罪分子适用的一种刑罚，由人民法院依法判决，期限长于行政拘留的期限。所以两者的性质、适用对象、适用的机关、法律依据以及期限都不同。拘役与刑事拘留不同——拘役是对已判决的犯罪分子所适用的一种刑罚，期限为1个月以上6个月以下;而刑事拘留是对未经判决的现行犯或重大犯罪嫌疑分子在紧急情况下所采取的临时强制措施。两者的性质、期限、适用机关等都不同。与司法拘留也不同，在性质、适用对象、法律依据及期限等方面有着本质的差别。但这并不意味着，拘留与刑事法律毫无联系。两者之间的联系具体体现在如下几个方面：

　　1、拘留的刑期折抵

　　刑期折抵制度，是刑法的一项重要内容。说它重要，是因为它体现了当代刑法对人性的关怀和对人权的保障。这是当代刑法的光辉所在，也是刑期折抵制度本身的价值所在。虽然，拘留的刑期折抵制度很容易被理论界忘却，但却不能否认其重要性，因而有必要对其进行研究。

　　(1)拘留的适用期限

　　在拘留的适用期限上，应有三种情况：一是法定期限，二是宣告期限，三是实际执行期限。所谓法定期限，是指法律法规明确规定对于某种形式拘留的期限幅度;所谓宣告期限，是指决定机关根据被拘留行为人的行为性质和情节在法定期限内所具体选择的在《拘留决定书》中所确定的期限;而所谓实际执行期限，是指实际上对被拘留人的最后适用期限。具体到三种拘留来说，其具体适用期限分别是：

　　——行政拘留，其法定期限在我国目前有两种规定：第一种为1日以上，15日以下 ;第二种为10日以下。 其宣告期限应在1日以上15日以下的期限内根据具体情况确定，它是法定期限的具体化，其实际执行期限为最后对被行政拘留人的实际适用期限。由于这种拘留的性质，它一般就是其实际执行期限。

　　——刑事拘留，其法定期限可概括为三种情况，即一般案件的一般情况为10日，特殊情况为14日，特殊案件为37日。司法拘留的法定期限、宣告期限和实际执行期限的存在是非常明确的，其中法定期限统一为15日以下。根据这个法定期限，人民法院在实践中具体根据扰乱诉讼活动秩序的行为人的具体行为和情节具体选择一个适用期限即宣告期限。由于法律规定对于这种拘留，若被拘留人承认并改正错误，就可以随时解除拘留。这就决定了司法拘留的实际执行期限具有较大的灵活性，它既不一定要使宣告期限执行期满，也不一定要在1日以上等，它可以是几个小时甚至几分钟。

　　(2)我国三种拘留形式的刑期折抵

　　由于三种具体的拘留形式，都可能存在被拘留人又被追究刑事责任的情况，因而都存在刑期折抵的可能性。只不过，具体会因各种拘留形式自身的特点而有差异。下面对各种拘留形式的刑期折抵问题分别加以分析。

　　对于行政拘留，其刑期折抵问题已有法律的明确规定。《中华人民共和国行政处罚法》第28条第1款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”根据我国《治安管理处罚条例》规定，违反社会治安管理的行为包括扰乱公共秩序、妨害公共安全(包括违反消防管理、交通管理等)，侵犯他人人身权利、侵犯公私财物、妨害社会管理秩序(包括违反户口或者居民身份证管理、卖淫嫖娼、种植毒品原植物、赌博和制作、传播淫秽物品等)等行为。而这些行政违法行为与犯罪行为的不同之处主要在于社会危害性上的差别。以上违反社会治安管理的行为中，在其情节超过“行政违法”程度时，就成为了犯罪行为，而可能被判处刑罚。

　　对于刑事拘留，因其通常是犯罪追诉的先行措施，其羁押期间的刑期折抵是刑期折抵问题的当然之义。这种拘留也是最为常见的“拘留折抵刑期”形式。对于该种拘留的期间，只要被拘留的行为被判处有“刑期”的刑罚，就应当有刑期折抵问题。根据我国1997年刑法典第41、44、47条的规定，可能是拘留一日折抵拘役或有期徒刑一日，也可能是拘留一日折抵管制二日。