对收养行为成立要件重构的认识

　　【收养法】对收养行为成立要件重构的认识

　　1、法律行为的成立要件。

　　法律行为的成立要件是指依照法律规定成立某一法律行为所必不可少的事实要素。当行为人的某一表示行为符合特定法律行为的成立要件时，其行为构成特定的法律行为;当行为人的其体表示行为不符合任何法律行为的成立要件时，观念上应视为法律行为不存在。此类法律规则的作用在于将社会生活中民事主体有意从事法律行为的活动与无意以事法律行为的活动区别开，使得一切法律行为均取得法律规定的典型特征。基于这一观念，民法理论中有学者主张将法律行为的成立要件称为法律行为的“构成要素”或“构成要件”。按照大陆法民法通常的分类，法律行为的成立要件包括一般成立要件与特别成立要件两类，其中后者对于法律实践具有极为重要的意义。

　　所谓法律行为的一般成立要件是指一切法律行为依法成立所必不可少的共同要件。具备一般成立要件是构成法律行为的基本前提。关于民事法律行为的一般成立要件学者们有不同的认识，有的认为它应包括行为人、意思表示和法律行为内容三项⑿，有的认为它应包括意思表示和法律行为内容两项，有的认为它仅指意思表示一项。董安生学者在其著作《民事法律行为》中表示支持最后一种观点，他认为：一方面，法律行为成立要件的分析对象只是行为构成要素，而按照民法理论中共同的认识，各种法律行为仅以意思表示为其“必备要素”明确了意思表示要素，行为人自己确定，将行为人另纳入法律行为成立要件并无实际意义。另一方面，法律行为成立要件中应含行为内容，这是不错的;但这一内容已经包含在意思表示要素中，不具有拟设权利义务内容的表示行为显然不属于意思表示。实际上，法律行为的一般成立要件仅具有抽象的意上，它仅为判断某一具体表示行为是否具备法律行为的基本要素提供标准;如果在分析法律行为的一般成立要件时，既罗列无意义的事实要素，又认为此类一般成立要件须包括“行为人有行为能力”、“意思表示内容合法”等要求，这不但会引起成立要件与有效要件之间的混淆，而且会产生不必要的理论重复。笔者较为赞同董安生学者的观点。对此，史尚宽曾正确的指出：法律行为的成立要件仅着眼于法律行为的“外部容态”至于这一行为内容(或目的)是否合法，是否符合“社会的妥当”，则“应解为效力发生要件，盖苟有一定目的之法律行为，纵令其目的不具备上述要件，仍可谓法律行为有其存在，仅留有具法律行为应否发生效力之问题”。⒀所以说法律行为成立的一般要件是意思表示。

　　以理论上讲，一般意义上的法律行为仅仅是某种抽象，法律行为的一般成立要件至多仅指明了某一表意行为符合法律构成要件的基本条件。而在实践中，仅通过一项意思表示且无形式要求而成立的法律行为是较为少见的。因此在多数情况下，判断某一法律行为是否已经成立，不仅要依据法律行为一般成立要件。尤其要依据法律行为特别成立要件。从实践来看，民法对法律行为特别成立要件的规定是极为广泛的，此类要件规定普遍体现在有关合同行为、遗嘱行为、婚姻行为和收养行为等复杂的行为规则中。可以说，任何一种具体的法律行为，均有其特别的成立要件。按照民法理论上的分析概括，法律行为的特别成立要件被主要归纳为以下三类。

　　(1)合意法律行为成立的特别要件。

　　合意行为的特别成立要件亦即合同行为成立要件。合同行为是法律行为中极为重要的类型，此类待业的成立不仅必须有基于设立法律关系意图的意思表示，而且须有合意要件。更确切的说，“契约为二个以上意思表示之一致。故契约之特别(成立)要件为意思表示一致”。⒁许多学者均认为，“契约为由两个交换所为的意思表示之一致而成立之法律行为。”

　　(2)要物行为成立的特别要件

　　法律行为依是否需要标的物交付为成立要件可分为要物行为与诺成行为。要物行为又称“实践行为”、“践成行为”、“现实行为”等。它是指除意思表示外还须以物的交付为成立要件的法律行为。此种法律行为成立除须有意思表示一般要件外，还须具备交付标的之特别成立要件。它是独立的意思表示与事实行为要件的结合，两者在时间上可以分离，理论上称之为法律行为的事实构成问题。从大陆法各国的民法典来看以要物为要件的法律行为主要表现为要物合同行为，如借贷、运输、保管合同等;但也有单方的要物行为，如赠与行为。

　　(3)要式行为的特别成立要件。

　　要式行为要件又称“法律行为特别形式要件。”它是指对法律行为中的意思表示有特别形式要求的法律要件。依此可将法律行为区分为要式行为与不要式行为。要式行为通常指构成法律行为的意思表示须采取特定形式或履行特定程序方可成立的法律行为。所谓“特别形式要求”仍为民法理论对此成立要件的原则性概括，它实际上是对一系列特别表意思形式和程序要求的总称。对于要式行为的特别形式要求主要包括书面形式和公证。即法律规定或者当事人约定法律行为须制成书面形式或者须公证的，制成书面形式或者公证就是这类行为的特别成立要件。如果未制作书面形式或经过公证，纵使意思表示适格，也不能成立法律行为。

　　通过上述分析，我们可以得出法律行为的成立要件有一般成立要件和特别成立要件构成。那么收养行为作为法律行为体系中的下属概念也不例外，也应包括一般成立要件和特别成立要件