【债权转让】债权的可让与性

　　保理业务的法律基础是应收账款的转让，也就是债权的转让。从鼓励交易的角度来看，应该允许其自由转让。但鼓励不等于不加控制。从保护社会公共利益、维护交易秩序、兼顾转让双方利益的角度出发，有必要对债权的转让加以一些限制。作为保理商，如果买入的应收账款此项债权的让与是受限制的，那么就难免产生债权让与有效与否的纠纷。保理商作保理业务当然不是为了打官司，所以这个问题是非常重要的。

　　世界各国法律都规定了禁止债权让与的若干情况。其原理大致都是一样的。我国《合同法》第79条规定了三种情况下禁止债权让与，即根据合同性质不得转让;根据法律规定不得转让;根据当事人约定不得转让。以下，笔者将结合《合同法》这的条规定和主要国家的相应规定，来分析国际保理中应收账款的转让在何种情况下属于禁止转让的债权。

　　1.根据合同性质不得转让的债权

　　这主要的情况是指根据合同权利的性质，只能在特定当事人之间生效。若转让给第三人，将会使合同内容发生变更，破坏债权转让前后合同的同一性。《美国统一商法典》(下文称UCC)2-210条对货物买卖合同的权利让与作出了这方面的规定。而根据《第二次合同法重述》的概括，当一种合同权利的让与将“实质性地改变债务人的义务，或实质性地增加债务人依其合同承担的责任或风险，或实质性阻碍债务人获得对应履行的机会或实质性地减少该对应履行的价值时”，该合同权利是不可让与的。其中合同权利的转让实质性改变债务人的义务，这主要是指涉及人身性质的债权。如提供个人性质的服务，即那种无法或很难由债务人之外的其他人提供的服务。这主要是基于债务人的特殊技能或债权人与债务人之间的相互信任关系而进行的债权转让，与债权人人身关系密切相关，如演员演出;还有在产量合同和需求合同中，债权也是不能够被转让。而合同权利的转让会增加债务人的风险，这主要指保险合同和以个人信用为基础的合同。此外，依合同的性质不得转让的还有合同内容中包括了针对特定当事人的不作为义务和脱离主债权的从权利。国际保理中的应收账款是出口商根据买卖合同或服务合同提供货物或服务而产生的尚未得到支付的款项。通常来说依据货物买卖合同而产生的债权并不属于根据合同性质不得转让的债权。也就是说应收账款并不属于以上提到的情况。但如果涉及到服务贸易，当涉及到的服务是以特定人的服务为前提，则这种因提供服务贸易而产生的债权有可能是禁止转让的。

　　2.根据法律规定不得转让的债权

　　根据英国普通法，合同项下权利的特点，在于必须通过诉讼才能落实，也就是所谓的“诉体物”(chose in action)。普通法不允许这些诉讼中的物的让与，防止诉棍受让这些权利，分享诉讼收入。不过衡平法则把受让人看成为在财产上取得权益的人，不一定都是讼棍.所以衡平法是允许合同项下权利让与的。现在法律规定不得转让的债权，主要是指制定法规定的债权不得转让的情况。例如我国《担保法》第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。如果保理商接受转让的债权是法律禁止转让的债权，那么保理商必然陷入债权转让合法与否的纠纷中，所以保理商要十分注意这个问题。

　　3.根据当事人约定不得转让的债权

　　根据当事人意思自治原则，当事人可以在订立合同时或之后约定，禁止任何一方转让合同权利。只要这约定不违反法律和公共政策，就当产生法律效力。在国际保理业务中，如果出口商和进口商在买卖合同中列入禁止债权转让的条款，那么在这种禁止转让条款规定下债权的转让是否有效?实践中的问题是，在这种情况下，债务人(往往是进口商)是否可据此向提出支付要求的保理商进行抗辩?根据普通法,合同中包括的禁止权利转让条款通常是有效的。这种条款不仅约束着合同的双方，而且约束着知情的受让.但是判例表明这样的规则并不是绝对的。如果合同中的措辞表明，债权人不转让其合同权利构成了合同的条件，那么违反这一条件而进行的权利转让就没有强制执行力.大陆法系有的国家也承认当事人禁止转让的约定，如《德国民法典》第399条。《日本民法典》第466条也认为其有效，同时约定不得以此对抗善意的第三人。我国《民法通则》不区分情况，一律规定让与合同的权利和义务时，须取得对方当事人同意，因此依照民法通则，当事人是否有禁止债权让与的特别约定已经没有意义。不过根据我国的新《合同法》，当事人约定禁止债权转让的，债权不得转让。也就是说这种禁止债权转让的约定是有效的。

　　但是这种约定不能让与的情况下，债权(应收账款)不可转让是有一定例外的.如债务人主动向保理商进行支付，那么债务人就被认为是放弃了其禁止转让的约定。另外，在债权转让后而为禁止转让债权约定的，该约定无效。还有，这种约定也不能违反公共政策

　　美国判例的规则是，合同中的禁止权利转让条款没有强制执行的效力，债权人依然可以把债权转让，债务人只能要求债权人承担违约责任，支付损害赔偿，而不能剥夺他转让合同的权利。根据UCC2-210(3)，“禁止转让合同应解释为禁止将让与人的合同义务向他人让与”，可见UCC并没有明文规定禁止合同权利的让与。而且UCC第9-318(4)条规定：“如果账债.债务人与让与人之间的任何合同条款规定禁止转让账债，那么该条款无效。”该条规定更是体现了判例在这方面一贯的精神。这是因为在国际保理实务中，要求保理商逐一检查出口商与进口商的贸易合同到底有没有订立禁止债权转让条款，这显然是不现实的。UCC正是考虑到这个现实，作出了这种规定。

　　《国际统一私法学会保理公约》基于这点考虑，采取了与UCC类似的规定。公约第6条第1款规定，供方对保理商的应收账款的让与，不管供方与债务人之间是否有协议禁止各种让与都是有效的。但为了平衡两大法系，公约第18条作出折中，规定在订立合同时，债务人的业务所在国已经宣布公约第6条第1款对处于该国境地内的债务人不适用时，该让与无效。

　　《国际贸易中的应收账款转让公约草案》第9条规定，“无论销售合同中有无禁止转让条款的存在，受让人与转让人之间的转让都是有效的，但这一规定并不影响转让人违反禁止转让条款而应承担的责任，而受让人对转让人的违约不承担任何责任。”因此，保理商在办理国际保理业务时，如果买卖合同中订立有禁止转让债权条款，就要特别注意合同所适用的法律，以判断该条款对其受让应收账款债权的影响。为保险起见，在叙做国际保理业务时，最好不要接受含有禁止转让条款的买卖合同项下的债权。