我国网络知识产权刑事法律保护的不足

　　第一，缺乏专门规范侵犯网络知识产权犯罪的法律。

　　针对网络知识产权犯罪，我国并没有一部专门的刑事法律予以规定，相关的法律规范只是见之于现行刑法典分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪” 第7节侵犯知识产权罪之中，在《商标法》、《专利法》等行政法律、法规中则基本未设置侵犯网络知识产权犯罪的刑事责任条款。这种立法形式只是将之纳入传统的知识产权犯罪体系当中，显然没有考虑到侵犯网络知识产权犯罪的特殊性，实际上侵犯网络知识产权犯罪的独特之处难以容纳在传统的侵犯知识产权犯罪类型当中，目前的立法形式不能对网络知识产权给与充分的、特别的保护，在2004年的司法解释当中触及到了网络知识产权，但也只有一款提到了网络知识产权，这对于遏制日益猖獗的网络知识产权犯罪无疑是力不从心的。虽然知识产权犯罪的集中立法模式有利于充分揭示知识产权犯罪的共性特征，便于综合比较分析各种知识产权犯罪之间的区别与联系，从而实现知识产权犯罪罪刑设置的系统化，增强刑法的威慑力。但是对网络知识产权个性的忽视必然会导致对侵犯网络知识产权犯罪的放纵，实践中网络知识产权的新领域如域名、网络著作权的刑事法律保护等新情况、新问题再现性的刑罚框架内并不能得到充分有效地解决，为此有必要考虑网络知识产权刑法保护形式的改革，加大特别刑法的比重和作用。

　　第二，刑法典对网络知识产权的保护缺乏力度。

　　虽然现行刑法典第3章第7节以较大篇幅比较全面地规定了侵犯知识产权犯罪的行为类型和刑事责任，但纵观整个规定明显地把侵犯网络知识产权犯罪边缘化了，刑法典的设置对于网络知识产权的保护存在一些明显的不足之处，保护力度微乎其微。

　　其一，保护对象和范围狭窄。目前世界各国不断扩大知识产权刑事法律保护范围，随着信息技术的飞速发展，有关技术措施和权利管理信息的法律保护已提到著作权国际保护的层次，部分国家还建起纳入刑法保护体系当中，比如美国和日本都有这方面的相应规定.我国对于知识产权犯罪的保护对象仅仅局限于传统的知识产权保护范围，对域名权等网络知识产权没有涉及，虽然网络知识产权已存在于相关国际公约和我国的有关民事、行政法律法规中，但现行刑法与上述规定并不协调

　　其二，现行刑法中知识产权犯罪的罪状设计不利于对侵犯网络知识产权犯罪的打击。突出的表现是涉及著作权的犯罪采用了目的犯的立法模式，致使对实践中已大量出现的、不一定具有追求商业利益或者个人经济利益目的的、已达到犯罪程度的网络知识产权犯罪案件无法予以打击，不利于对权利人合法权益的保护。根据TRIPS协定第61条定，故意实施具有商业规模的侵犯著作权的行为即可追究刑事责任，可见TRIPS协定已将故意但不一定出于商业利益或个人经济利益为目的的严重侵权行为纳入刑事犯罪的规制范畴，这种规定考虑到了虽然侵犯著作权犯罪通常是贪利型的、但不单纯是一种贪利型犯罪这一现实情况，事实上不具有营利目的的犯罪行为同样具有相当大的社会危害性，过于强调以营利为目的势必限制刑法的保护范围，不利于打击网络知识产权犯罪，切实保护网络知识产权人的合法权益。新著作权法删去了以营利为目的这一条件限制，与TRIPS协定保持了一致和协调，相比之下刑法的规定(刑法第217条)明显落后了，并与专门法发生了冲突。同时世界各国如英国、日本、法国、意大利、美国[8]等国刑法也只是要求有侵犯他人权利的故意即可追究行为人侵犯(网络)知识产权的刑事责任，并没有以营利为目的这样的限制性规定，与世界范围内的规定相比，我国刑法的规定明显不利于网络知识产权的保护。

　　其三，刑罚配置不尽合理导致刑罚在打击和预防侵犯网络知识产犯罪时未能充分发挥其一般预防和特殊预防的功能。从世界范围内来看，各国都非常重视在惩治侵犯(网络)知识产权犯罪时强化适用罚金刑和资格刑，其目的是通过剥夺犯罪人的财产，削弱犯罪人的再犯能力，达到特殊预防的目的;通过对行为人依法剥夺或者限制其从事与知识产品的生产、流通等相关的业务资格，消除违法犯罪人再次实施犯罪行为的机会，并警戒其他从业人员和组织，达到一般预防的目的。 [9]然而我国刑法不仅没有资格刑的规定，且对罚金刑的适用也因无限额罚金制的规定模式使其在司法实践中难以具体操作运用，不利于严厉打击侵犯网络知识产权犯罪。

　　第三，刑事诉讼程序设计不尽合理

　　保护网络知识产权的罪刑规范在司法实践中的适用能否取得预期的效果，关键还在于刑事诉讼程序的规定是否能与之协调配合。针对侵犯网络知识产权犯罪来说，其相关的程序设计主要包含于侵犯知识产权犯罪的程序设计之中，因而侵犯知识产权犯罪的程序设计缺陷就是侵犯网络知识产权犯罪程序设计的缺陷。我国侵犯知识产权犯罪的程序设计缺陷突出反映在下列方面：

　　首先，基本上绝对的公诉发动机制，不利于受害人维护自己的权利。

　　对于侵犯(网络)知识产权犯罪，我国刑事诉讼程序基本上采取的是公诉发动机制，这与多数国家采取自诉与公诉相结合，自诉为主、公诉为辅的原则不同。后者主要是基于侵犯(网络)知识产权犯罪首先侵犯的是权利人的合法权益，因此对犯罪人是否发动刑罚权，法律交由受害人决定，国家一般不过多进行干预，即将此类犯罪规定为亲告罪。而我国现行刑事法律却并未将侵犯(网络)知识产权犯罪规定为亲告罪，尽管1998年1月19日施行的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条规定：“被害人在有证据证明且犯罪行为不是严重危害社会秩序和国家利益的情况下，可以直接向人民法院提起诉讼”，但是从近几年来侵犯知识产权犯罪的立案数量来看，进入刑事诉讼程序的案件数量少之又少，这同侵犯(网络)知识产权犯罪实际数额之多形成了鲜明对比，与其使法律的规定减损意义，还不如将其设置成为结合式的灵活起诉方式，既考虑到被害人的自主权，也照顾到了公共利益和秩序的维护。

　　其次，临时措施不够明确具体。

　　TRIPS协议第50条规定：“为了制止侵犯任何知识产权活动的发生，尤其是制止侵权商品进入商业渠道，保存被诉为侵权的有关证据，司法当局应有权下令采取及时、有效的临时措施。”这是为制止即将发生的或者存在着发生危害性的侵权行为，及时、有效、公正的执法保障双方当事人的权利而设立的保护机制。我国立法上同上述TRIPS协议相关的规定尚欠完备，立法上没有明确法院有权根据当事人的申请，在诉前作出制止即发侵权或保全证据的裁决。新的商标法和著作权法虽然较好地吸收了TRIPS协议关于“临时措施”的规定，允许当事人可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以申请诉前证据保全，但我国目前所制定的临时措施没有具体规定其适用的条件、范围、担保、期间等环节，刑事法律未能对此予以明确规定，这对保护(网络)知识产权刑事案件自诉人、被害人以及附带民事诉讼中原告人合法权益非常不利