公证处确认遗嘱被指为被告

　　2000年3月29日，57岁的赵风林来到河南省新野县公证处申请办理公证。赵风林说，我的丈夫梁保山身患癌症，1992年2月17日，有几人在场的情况下，梁保山立下录音遗嘱：因我得了治不好的病，为使赵风林过好晚年，在我还清醒的时候立下遗嘱，我把房产转赠给赵风林，子女无权干涉。

　　公证员周保善经过调查取证对遗嘱录音进行核实，2000年4月1日出具了(2000)新证民字第55号公证书：根据赵风林的申请，我处于 2000年3月29日向遗嘱见证人赵令朋、赵令云和对遗嘱录音进行了核实，兹证明1992年2月17日梁保山所立遗嘱是真实的(本人所立)。

　　2000年5月10日，新野县人民政府根据赵风林的申请，依据公证文书、现场勘查、原房产证及调查报告，为赵风林办理了房产证。后来，赵风林的二儿子梁全德将新野县人民政府推上被告席，诉称在遗产纠纷案件没有审结的情况下，被告对有争议的房屋进行了过户登记，请求法院依法撤销被告给赵风林办理的房产证。2000年7月19日，新野县人民法院以新野县政府办证程序违法，判决撤销其给赵风林颁发的房屋所有权证。

　　2000年7月12日，梁全德又以新野县公证处不符合办证程序为由，将新野县公证处告上法庭。2000年8月4日，新野县人民法院对此案进行了公开审理。

　　法庭激烈辩论

　　原告梁全德诉称，1992年，父亲去世，当时没有任何人提出继承与分割父亲所遗留的房产。2000年春，我准备翻建该住房时，母亲赵风林及兄长、妹妹进行阻拦，要求分割房产。母亲赵风林不知从何处弄来一盒录音带，要求公证处作遗嘱公证，公证处对该录音作了遗嘱公证。我认为公证处违反了公证暂行条例和遗嘱公证细则的有关规定，请求法院依法撤销新野县公证处(2000)新证民字第55号公证书。

　　被告新野县公证处代理人辩称：一、公证处只是国家证明机关，不是国家行政机关。公证处只根据当事人的申请对民事、经济等法律行为进行公证证明，不具有受理、约束、处罚等法律行政措施。二、我公证处办理的是确认遗嘱公证而不是遗嘱公证。确认遗嘱公证是立遗嘱人死后对其生前所立遗嘱的鉴定，与遗嘱公证有本质的区别。三、法院无权撤销公证文书。1994年3月2日司法部发布的“关于各公证机构出具的公证书效力的证明”规定：非经法定的公证程序，不得撤销、变更公证证明。四、对公证书不服应先申请复议，复议后不服才能提起诉讼。

　　第三人赵风林的代理人指出：公证处给赵风林出具的公证书行为程序合法，出证正确，完全是按照有关法律法规进行的。原告与第三人之间的纠纷属于平等主体之间的纠纷，原告应与第三人打民事官司解决纠纷，因为即使公证书撤销了，原告与第三人之间的纠纷仍然存在。原告认为录音带可能消磁剪辑，可能是假的，那么原告有什么相反的证据?本案不属于人民法院受案范围，人民法院无权撤销公证书，请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　公证处一审败诉

　　2000年8月15日，新野县人民法院作出一审判决：根据《中华人民共和国公证暂行条例》的有关规定，公证处是国家公证机关，办理遗嘱公证是法律赋予公证处的职权。公证行为虽然不直接创设权利义务，但本案中新野县公证处为第三人赵风林出具公证书的行为涉及到原告梁全德的权利义务，属于准行政行为。新野县公证处出具的(2000)新证民字第55号公证书，证实了赵风林提供遗嘱的真实性，以公证形式确认了该遗嘱对家庭房产及宅基处分的合法性，对包括原告梁全德在内的家庭共有人产生了实际影响。司法部有关行政复议的规定，把公证行为纳入复议的范围，这也说明公证行为具有具体行政行为的性质。以此发生纠纷诉至法院，应作为行政案件受理。故被告辩解本案不能作为行政案件受理的理由不成立。

　　新野县公证处出具的(2000)新证民字第55号公证书，以遗嘱的形式确认了赵风林提供遗嘱的真实性，属于遗嘱公证。根据公证暂行条例第十六条之规定，当事人申请遗嘱公证，应当亲自到公证处提出书面或口头申请，不得委托别人代理。当事人确有困难时，公证员可到其所在地办理公证事务。而本案立遗嘱人梁保山已于1992年去世，现新野县公证处经赵风林申请而办理的遗嘱公证，违背了法定程序。故原告起诉理由正当，本院应予支持。被告新野县公证处辩解所办理的不是一般意义上的遗嘱公证，而是确认遗嘱公证的理由不成立，本院不予支持。故依据最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释第五十七条规定，判决新野县公证处(2000)新证民字第55号公证书无效。

　　接到一审判决书后，新野县公证处向南阳市中级人民法院提起上诉。

　　不是行政机关

　　在二审庭审中，新野县公证处主任周保善辩称，一审判决书适用法律错误。新野县公证处不属于具有行政管理权的行政机关，不具备行政诉讼被告主体资格，公证行为更不是具体行政行为，在当事人之间不创设权利义务关系。所以，本案不能作为行政案件审理。

　　周保善说，根据行政诉讼法有关规定，行政诉讼的被告是作出具体行政行为的行政机关。当行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益时，才能构成行政诉讼案件。公证暂行条例将公证的性质定得非常清楚，公证处行使的是国家证明权，对当事人及其申请公证的具体事项不具有行政管理的内容和属性，也不具有强制性，公证本身并不确定当事人之间的权利义务关系，只起到证明作用。

　　他认为，公证行为与具体行政行为有原则上的区别：1、行为的实施主体不同。具体行政行为的实施主体是国家行政机关或法律、法规授权的组织，其履行职责行使的是国家行政权力;而公证行为的实施主体是国家公证机关，即公证处。其履行职责不是行使行政权力，而是司法证明权。在体制上，行政机关上、下级之间存在隶属关系。公证机关则不然，根据公证暂行条例第六条规定，公证处之间没有隶属关系，没有上、下级之分，不同公证处所出具的公证书法律效力是相同的。2、行为的内容不同。公证行为的内容，是依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，而且这些行为、文书和事实本身必须是真实的、合法的。具体行政行为的内容主要是对公共事物进行组织和管理，其对象是一定的权利及行为，且这些行为不一定是合法的。3、行为的效力不同。公证书是人民法院认定事实的根据，并非所有的公证书都具有强制执行力。而强制执行力是具体行政行为的必备要素，没有强制执行力的行为不可能是具体行政行为。

　　一审判决书中指出，公证行为虽然不直接创设权利义务，但本案中新野县公证处为第三人赵风林出具公证书的行为涉及到原告梁全德的权利义务，属准行政行为。针对这一说法，新野县公证处辩称，不是公证处出具的公证书涉及到梁全德的权利义务，而是立遗嘱人梁保山生前在遗嘱中为原告和第三人及其他人员设定了权利义务，公证书只是证明了该遗嘱是梁保山生前所立。公证只是一种证明行为，公证并不侵害公民、法人或其他组织的合法权益。相反，公证行为直接保护公证申请人的合法权益。一审判决将公证行为确定为具体行政行为或“准行政行为”是没有法律依据的。

　　周保善说，关于公证处的体制问题，《中共中央建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》第十四条把公证处确定为中介组织，属于法律服务机构。国务院在批准司法部公证体制改革的意见中，也把公证处作为法律服务的中介组织，施行司法行政机关和行业管理监督。公证处不具备独立的主体资格，不能因公证处受司法行政机关管理、监督，就认为公证处是行政机关。因此，一审法院判决违背了行政诉讼法和最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释第一条的规定，判决前提和内容是错误的。

　　是否遗嘱公证

　　周保善称，新野县公证处(2000)新证民字第55号公证书证明了1992年2月17日梁保山以录音形式所立的遗嘱是其本人所立，录音遗嘱是真实的。这是一份确认遗嘱公证，但是，一审法院判决却认定这是遗嘱公证，认定事实错误。

　　遗嘱是立遗嘱人生前对其遗产所作的处分或对其他身后事务所作的安排，并在死亡后发生效力的行为。遗嘱是立遗嘱人单方的意思表示。遗嘱公证是国家公证机关根据遗嘱人的申请，对其所立的遗嘱予以证明的活动。而确认遗嘱公证是在立遗嘱人死亡之后发生的行为。立遗嘱人死亡后，国家公证机关根据当事人的申请确认已生效的遗嘱是否为遗嘱人生前所立的证明活动。二者有根本区别：一是主体不同。遗嘱公证的主体只能是遗嘱人，而确认遗嘱公证的主体可能是法定继承人中的一人或数人或法定继承人以外的人。二是产生的时间不同。遗嘱公证是遗嘱人生前的活动，而确认遗嘱公证发生在遗嘱人死亡之后。

　　周保善称，本案中公证书的内容是在立遗嘱人死亡后，根据遗嘱继承人赵风林提供的遗嘱录音带，申请确认该遗嘱是其丈夫生前所立。我公证处对遗嘱见证人及遗嘱人的子女们调查、核实，都说该录音带发出的声音是遗嘱人的声音。在此基础上，才证明1992年2月17日梁保山所立的遗嘱是真实的(本人所立)。整个公证书内容包括三部分：一是赵风林的申请，二是对见证人的调查，三是通过放录音核实后，确认该遗嘱录音带发出的声音是遗嘱人梁保山的声音。从以上足以说明，这是一份确认遗嘱公证。

　　根据继承法的规定，设立遗嘱有五种形式，即自书、代书、录音、口头和公证遗嘱。除公证遗嘱外，其它四种所设立的遗嘱在遗嘱人死后，即遗嘱生效后，是否可以根据有关人员的申请由某单位来确认该遗嘱是否为遗嘱人生前所设立的呢?在本案中，如果赵风林不向公证处而向人民法院申请确认该录音遗嘱是否其丈夫生前所立，人民法院应该怎样办理呢?

　　根据河南省物价局、河南省司法厅(1998)366号文件第六十条规定，公证处可以办理遗嘱公证和确认遗嘱效力公证。由此也可看出，遗嘱公证和确认遗嘱公证是两个不同的概念。

　　综上所述，本案中的公证是确认遗嘱公证，而不是遗嘱公证，所以，一审判决认定事实错误。

　　判决是否违法

　　周保善称，新野县公证处是新野县司法局内设机构，不具备法人资格，公证处主任也不具备法定代表人的资格，判决书把公证处主任列为法定代表人，明显是错误的;法院不能撤销公证书，也不能判决公证书无效。根据公证暂行条例和司法部关于我国公证制度和公证书效力的复函(司发函〔1994〕005号)规定，我国公证制度是国家司法制度的组成部分，公证处是行使国家证明权的机关，代表国家统一行使公证证明职能。公证书依法具有证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力，是法律认定事实的根据(不是每一件公证同时具备这三个效力)。对于同一事项，其他证明与公证书不一致的，以公证书为准，非经公证程序，不得撤销、变更公证证明。根据民事诉讼法第六十七条规定，经法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

　　从上述规定可以看出，公证处行使的是证明职能，不是行政管理职能。公证书具有一种证据效力，除非有相反证据足以推翻公证证明时，公证书的证据效力才失去作用。最高人民法院、司法部关于执行民事诉讼法中涉及公证条款的几个问题的通知中规定：对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书，如果当事人之间发生纠纷，提起诉讼，属于人民法院管辖范围的，有管辖权的人民法院应当依法受理。人民法院在采证过程中，对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书应当确认其效力。但是，人民法院认为有相反证据足以推翻公证证明的，可向出具该公证书的公证处或有关司法行政机关提出撤销公证书的建议，由其按公证暂行条例第二十六条“公证处或者它的同级司法行政机关、上级司法行政机关如发现已经发出的公证文书有不当或者错误，应当撤销”的规定处理。人民法院与有关司法行政机关对确认公证书效力问题不能取得一致意见的，可分别向其上级主管机关请示共同协商解决。

　　周保善说，根据以上规定，可归纳为：1、对经过公证证明的事项发生纠纷，提起诉讼，应按民事诉讼法的规定受理。2、公证书的撤销权，只能是由出具公证书的公证处或同级上级司法行政机关行使，人民法院不能直接撤销公证书。3、人民法院与有关司法行政机关对确认公证书效力问题不能取得一致意见的，可分别向其上级主管部门请示共同协商解决，人民法院不能单方判决公证书无效。4、人民法院发现申请强制执行的公证债权文书确有错误的，可以裁定不予执行，并将裁定送达公证处。人民法院不能撤销，也不能判决公证书无效，只可裁定不予执行。

　　二审法院并没有采纳新野县公证处的意见，驳回上诉，维持原判。日前，新野县公证处已向南阳市中级法院申请再审。