【故意犯罪】韩国犯罪故意论给我们的启示

　　【故意犯罪】韩国犯罪故意论给我们的启示

　　与韩国形式性犯罪故意论相比，中国刑法和刑法理论深受旧苏联刑法和刑法理论的影响，其犯罪论体系和故意论都是实质性的。例如，根据作为通说的客观性四要件说“犯罪构成论”，在犯罪的成立要件中包括犯罪客体→客观要件→主体要件→主观要件。通说主张这种犯罪构成体系中的诸多主客观要件综合反映出作为犯罪本质特征的“社会危害性”。根据我国现行刑法第13条的规定和学界的通说，犯罪是危害社会应当依照法律受到刑罚处罚的行为。这一法定的犯罪概念是混合概念，即这一犯罪概念所包含的实质性特征是行为的社会危害性，形式性特征为行为的刑事违法性和刑罚可罚性，其核心就在于行为的“社会危害性”。而犯罪故意是行为人对自己的行为会发生危害结果等社会危害性事实的认识以及实现其结果的意思(刑法第14条)。

　　故意在以客观的四要件说为核心的犯罪构成体系中，属于作为主观要件要素的‘罪过’的内容之一。我国刑法理论中的通说在违法性认识与故意的关系即违法性认识是否属于故意的成立要素这一问题上，原则上持有否定的态度。具体地说，原则上只需认识到自己行为的社会危害性而没有必要认识到其刑事违法性，这是我国刑法第14条的规定所要求的。换句话说，在一般情况下只有危害性认识才是故意的要素而把违法性认识排除在外。只是，在例外情况下违法性认识才可能成为故意的要素。这就是我国刑法理论中实质性犯罪故意论的核心内容，也是与韩国刑法理论中形式性犯罪故意论的主要区别。

　　韩国的形式性犯罪故意论的内容，无疑对改革与完善我国相关制度与理论具有积极的借鉴意义。为真正实现我国宪法中保障人权(宪法第33 条第3款)的理念以及促进刑法典中罪刑法定主义(刑法第3条)的现实化，应当在法定的犯罪故意概念中排除社会危害性这一实质性要素，从形式意义上重新对犯罪故意进行定义。进而在犯罪构成体系中逐出作为实质性判断要素的危害性认识或者以违法性认识来替代它，以便达到重新组成我国的犯罪故意理论的目的。其理由概括起来如下，

　　第一，我国法定的犯罪概念作为犯罪构成体系和犯罪故意理论的前置性概念，属于同时包含实质内容和形式内容的混合概念，是无可非议的。在韩国的刑法中不存在像中国那样法定的犯罪概念之定义，其刑法理论中的犯罪概念(形式的概念)是对刑法规定中诸多犯罪成立条件的简单总和，即构成要件符合性·违法性·有责性即符合构成要件、且违法的有责任的行为。从其逻辑顺序来看先存在犯罪成立条件后成立犯罪概念。而我国与此不同，以刑法第13条的规定对犯罪概念做出了定义。这一犯罪概念是一个抽象性很高的概念，自然是对犯罪行为本质内容的高度概括，在其内容中当然包含犯罪行为实质性的特征，比如社会危害性等。问题就在于刑法14条对故意犯罪概念的定义上。因为第13条的犯罪概念和第14条规定中故意犯罪的概念不同，有关故意犯罪的规定同时包含对犯罪故意的概念内容。犯罪故意属于犯罪的一般性主观成立条件之一，它是认定犯罪是否成立的具体法律尺度之一。因此其内容应当是具体和形式性的而尽可能避免抽象性和实质性。而从我国刑法第14条的规定来看，犯罪故意的内容包含对行为造成危害结果等社会危害性事实的认识，即犯罪故意包含危害性事实这一抽象和实质性的内容。笔者认为，犯罪故意的内容应当只包含违法性事实的认识而排除危害性事实的认识。

　　第二，在对社会危害性事实的认识中的所谓“社会危害性”，是一个需要价值性评判的社会政治概念。它是抽象性和主观性极强的概念，实际上不属于刑法学的概念而是犯罪学或社会学范畴的概念。同时也不存在评判社会危害性的具体、客观而规范的标准，对行为人要求行为当时认识自己行为事实与结果的社会危害性，是极为不够现实的。从社会危害性和刑事违法性两者的关系来看，前者是本质和内容而后者是现象和形式，而要认定是否存在社会危害性就应当以刑事违法性为客观的参照标准，而且刑事违法性认识才符合罪刑法定主义的精神。如此看来，我国刑法通说中故意的成立原则上只需要社会危害性事实的认识而不需要刑事违法性事实的认识之观点，是站不住脚的。

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