【故意犯罪】故意犯罪行为人是否应当具有社会危害性认识和违法性认识

　　【故意犯罪】故意犯罪行为人是否应当具有社会危害性认识和违法性认识

　　行为人在行为前或行为时对自己行为是否具有社会危害性或是否违反法律的主观认识，属于行为人对构成要件的事实的评价性认识。对于犯罪故意的认识内容中是否应包括行为人对构成要件的事实的评价性认识，亦即社会危害性认识和违法性认识，我国刑法理论界分歧严重。通说认为，按照我国刑法规定，故意犯罪的行为人应当认识到其行为和结果的社会危害性，刑事违法性通常不是犯罪故意的认识内容;但是，当某种行为一向不为刑法所禁止，后在某个特殊时期或某种特定情况下为刑法所禁止，如果行为人确实不知法律已禁止而仍实施该行为的，他往往同时缺乏对行为及其结果的社会危害性的认识，这种情况下难以认定行为人具有犯罪的故意.意即当行为人对刑事违法性缺乏认识影响到对自己行为及结果的社会危害性的认识时，刑事违法性成为犯罪故意的认识内容。从本质上看，我国刑法理论通说的观点可以概括为故意犯罪的行为人必须具有社会危害性认识而不须具有违法性认识。目前刑法理论界较为活跃的观点认为，社会危害性不是犯罪故意的认识内容，但故意犯罪行为人应当具有违法性认识.另有个别论者认为，违法性认识和社会危害性认识都与犯罪故意的成立无关，只有犯罪构成事实才应当成为故意的唯一明知的内容.还有个别论者认为，违法性认识和社会危害性认识都是犯罪故意的认识内容，二者必须同时具备

　　如何科学评价上述种种观点?我们认为：

　　第一，否定社会危害性认识和违法性认识是犯罪故意内容的观点，没有认识到之所以对故意犯罪行为人进行制裁，是因为行为人存在严重的主观恶性，因而也就认识不到体现行为人主观恶性的社会危害意识和违法意识作为犯罪故意认识内容的必要性，其结论显然是错误的。主张犯罪故意的认识内容应同时具备社会危害性认识和违法性认识的观点，也值得商榷。理由是，在现实社会中，不仅存在着行为人主观上同时具备社会危害性认识和违法性认识的情况，而且更大量地存在着行为人主观上或者仅具有违法性认识而不具有社会危害性认识，或者仅具有社会危害性认识而不具有违法性认识的情况，对于后者，同样应作为犯罪处理。

　　第二，通说原则上是正确的，但需要进一步完善。要科学判断社会危害性认识和违法性认识是否为犯罪故意的内容。首先应清楚探讨这一问题的意义或目的。综观国外关于违法性认识的各种学说,可以发现对违法性认识是否为故意要素的探索，归根结底都是为了解决故意这种心态为什么应该受到非难这一问题，即故意责任问题。各种观点之间存在根本分歧的原因，在于各自所依据的责任理论不同，比如，违法性认识不要说是以心理责任论为基础，而心理责任论认为只要责任能力者具有对结果的认识或认识可能性，责任即可成立.根据这种责任论，作为责任要素的犯罪故意当然无需违法性认识。违法性认识必要说则是以道义责任论为基础，而道义责任论认为，只有在具有意志自由的人能够按其自由意志实施合法行为，但结果竟去实施违法行为时，才具有道义上非难的可能性.亦即才能要求行为人对其行为承担责任。值得注意的是，在我国刑事立法及刑法理论中，引入了社会危害意识这一概念，这使得我们能够以一个新的标准，即以行为人是否具有社会危害意识为标准，来判断其行为是否应当受到非难。那么，这一判断标准是否科学可取呢?对此我们原则上持肯定态度，即在认定行为人认识到了构成故意犯罪必备的诸项构成要件事实后，只要能认定行为人主观上具有社会危害意识，就可以认定行为人具有犯罪故意，如果在这种情况下行为人实施了刑法所禁止的行为，就应当追究行为人故意犯罪的刑事责任。理由是：行为人既然在明知自己行为有害社会后，竟然坚持实施该行为，就充分说明他具有强烈的反社会心理和主观恶性，因而在主观上就具有了对其进行制裁的根据。如果在这种情况下行为人实施了刑法明确禁止的行为，则在客观上又具备了对其进行制裁的根据，在这种情况下对其加以刑罚制裁，完全符合主客观相统一的追究刑事责任原则，因此，根本不会有产生破坏法治的危险。当然，在行为人的行为客观上危害了社会，主观上也具有社会危害性认识的情形下，如果刑法并未明文规定这种行为为犯罪，而司法机关却仅直接根据社会危害性处理案件，那当然是对法治的极大破坏，这并非我们所主张的观点，相反，是我们所坚决反对的。但我们同时认为，问题还没有就此完全解决，表现在：当用这种观点指导司法实务时，便可能遇到难以克服的矛盾。比如：在“大义灭亲”、 “为民除害”的案例中，行为人实施杀人行为时，都是出于为民除害、为社会除害的善良动机。在案发后交待自己罪行时，行为人往往一方面承认自己杀人是违法的，因为法律不允许他杀人，但同时又坚决认为自己的杀人行为是为民除害，当然是有益于社会的。行为人的这种交待，应该说是符合其行为当时的心理实际的。而对这种“大义灭亲”、“为民除害”的杀人行为，理论界和实务部门均认为应当以犯罪论处。这说明，对于没有认识到行为的社会危害性但认识到了违法性的情形，同样应当按故意犯罪处理。因此，以行为人是否具有社会危害意识来判断其是否能构成故意犯罪，不能贯穿于刑事司法始终。这说明通说观点存在缺陷。

　　通说的缺陷源于对违法意识和社会危害意识的关系存在误解。持通说的学者认为，违法意识无非是社会危害意识的法律形式;行为人若有违法意识，必然具有社会危害意识,我们认为，二者并不存在这种关系，因为：所有关于行为危害社会的评价，都含有从道义上谴责的成分在内，而关于行为违法的评价，虽然多数也包含从道义上谴责的成分，但也有一部分不含这种成分。因为道德有其自身发展规律，并不会随着法律的变化而立即发生变化。当立法者出于某种考虑将某种行为定为违法，而社会大众并不认为这种行为违背道德时，便会出现法律评价和道德评价发生冲突甚至对立的情形，如对除暴安良、劫富济贫的行为，法律评价和道德评价便存在这种冲突。可见，法律评价和道德评价是两种不同的评价标准，违法意识并不是社会危害意识的表现形式。之所以对存在违法性认识和社会危害性认识的行为人的行为都应当谴责，是因为只要具有这两种认识其中一种，便说明行为人具有主观恶性，亦即存在谴责的主观基础。

　　第三，主张犯罪故意的认识内容中仅应包括违法性认识的观点矫枉过正，亦不足全取。在认定行为人认识到了构成故意犯罪必备的诸项构成要件事实，并且具有违法意识的情况下，无疑可以认定其具有犯罪故意。而且，违法性认识确实较社会危害性认识存在着较易判断、评价的优点。但问题在于，现代社会法繁于秋荼，且不说在法律知识普及情况很不如人意的我国，广泛存在行为人认识到自己的行为有害于社会，却不知自己的行为为法律所禁止的情况，即便是在公民的法律意识整体水平较高的西方国家，也都存在着相当多的人仅知行为有害但不知违法的情况，这从西方国家刑法理论界围绕违法性认识是否为故意认识内容而展开的激烈争论上就可见一斑。如果有社会危害性认识的人都具有违法性认识，如果违法性认识的有无容易判断，这种争论何至于如此激烈而长久?因此，如果根据犯罪故意的认识内容中只应包括违法性认识的观点，无疑为某些故意实施危害社会行为的人借口不知行为违法从而逃避刑罚制裁提供了很好的机会，也势必给司法机关证明犯罪带来了很多困难，从而不可避免地会放纵大量的本应该惩罚的罪犯。例如，在我国农村甚至不少城市，遗弃家庭成员或者将子女或老人虐待致死的现象时有发生，而行为人往往都是平常不学法、不懂法的人，等到事发后才知道自己行为违法犯罪。难道对这些人一概不能以遗弃罪或者虐待罪追究刑事责任吗?因此，这种观点至少在我国当前行不通，因而并不可取。

　　综上所述，我们认为，上述几种观点均不同程度地存在着一些缺陷，因而不应得到支持。我们的观点是，既然只要行为人具有社会危害性认识和违法性认识其中一项，便具备了对危害行为进行制裁的主观基础，而行为人有社会危害性认识不一定有违法性认识，有违法性认识也不一定有社会危害性认识，那么，在关于构成要件事实的评价性认识中，行为人只要具有社会危害性认识和违法性认识其中一项，便可认定其具有犯罪故意。亦即：社会危害性认识和违法性认识都不是故意犯罪行为人必须具备的认识内容。当行为人认识到了其行为的违法性时，便无须再认识到行为的社会危害性;当行为人认识到了其行为的社会危害性时，也无须再认识到行为的违法性。当然，在多数情况下，行为人实际上都是既认识到了行为的违法性，又认识到了行为的社会危害性。