【过失犯罪】犯罪过失概念的理论界说

　　【过失犯罪】犯罪过失概念的理论界说

　　在外国刑法理论中，对犯罪过失概念的理论诠释曾先后存在过三种学说，即无认识说、不注意说及避免结果说。

　　无认识说是人类对犯罪过失的第一次理论概括，反映着早期的法律文明。但犯罪过失的无认识说存在两个根本的缺陷：其一，未能正确揭示过失心理的实质，把现代刑法的过于自信过失(即有认识过失)称为犯罪故意是错误的。其二，混淆了犯罪过失与意外事件的界限。不注意说说明了无认识的原因，因而较无认识说是一个进步。但不注意说仍存在以下缺陷：其一，不注意说没有指出过失的心理实质，忽视了过失心理的意志态度，易将放任结果发生的间接故意包括在过失之中;其二，不注意说在内容上比较繁杂，尚无统一定论，有的人把不注意的本质称为违反注意义务，有的人将不注意的核心视为认识可能性，所以，也不能确切地说明犯罪过失与意外事件、不可抗力事件的区别。避免结果说以无认识说为前提，以不注意说为形式，确切揭示了犯罪过失的心理内容，指明了行为人意图避免犯罪结果的本质，不仅使犯罪过失区别于间接故意，而且使犯罪过失有别于意外事件及不可抗力事件，是不注意的升华与深入，现已成为过失理论的主导学说。某些国家的刑事立法也采纳了避免结果说的见解。

　　我国学界关于犯罪过失概念的通说认为，犯罪过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免以致发生这种结果的一种心理态度。

　　有学者阐述了该概念的科学性，认为它首先指出了犯罪过失是对社会危害性的一种心理态度，这样就揭示了犯罪过失作为一种罪过形式所具有的共性;在此基础上，该概念进一步指明了犯罪过失的特殊属性，即既不是普通意义上的心理态度，也不是犯罪故意的心理态度，而是应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理态度

　　但也有学者对通说的过失犯罪概念提出了不同看法，认为犯罪过失中行为人应当认识或已经认识的内容，不应该是危害社会的结果，而应该是违法的结果。理由是第一，社会危害结果包含了相当广泛的内容，而违法结果则是其严重性达到一定程度的社会危害结果。过失犯罪的行为人在主观上不仅应当认识或已经认识到自己的行为会发生危害社会的结果，而且应当认识或已经认识到自己的行为会发生法律所不允许的危害结果。第二，随着社会的发展变化，同一种具有社会危害性的行为结果，可能在法律上成为被允许的危害后果，那时行为人即使对这种社会危害结果有认识也会因为明知它不是违法的结果，而不成立犯罪过失中的认识。第三，在过失犯罪中必须以行为人违反注意义务为构成犯罪的前提，然而，无论法律义务产生于何种根据，在认定行为人违反注意义务构成犯罪的情况下，所谓的注意义务只能认为是法律上的注意义务。

　　基于上述认识，该学者将犯罪过失的概念表述为：应当预见到自己的行为可能发生符合构成要件的违法的结果，因为疏大意而没有预见或者已经预见但轻信能够避免这种违法结果的心理态度。我们不同意该学者的观点，理由如下：

　　第一，如前所述，过失犯罪是以发生法律规定的危害结果作为犯罪构成的必要要件的犯罪。过失犯罪中行为人应当预见和已经预见的也是社会危害性已经达到相当严重程度的结果，即分则规定的构成要件结果。因此，在过失犯罪中，危害结果一词的内涵是清晰、明确的，具有法定性。而违法结果在过失犯罪中则是一个不确定的概念。因为违法包括一般违法和刑事违法，相应地，违法结果也包括一般违法结果和刑事违法结果。过失犯罪中行为人应当预见和已经预见的应是刑事违法结果而非一般违法结果，即使行为人预见了一般违法结果并且实际上也发生了一般违法结果，但却不能认为行为人的行为构成过失犯罪。如果把一般违法结果作为行为人应当认识和已经认识的内容和构成要件的结果，则大大降低了过失犯罪的犯罪构成规格，不适当地扩大了过失犯罪的成立范围，与刑事立法限制过失犯罪处罚范围的立法宗旨相违背。用违法结果取代危害社会的结果，如果不加限定，则混淆了一般违法结果与刑事违法结果的界限，极易使人产生误解，而如果用诸如“符合构成要件”之类的定语对“违法结果”加以限制，则用语冗长、繁琐，不如“危害社会的结果”清晰、简明。因此，用“违法结果”代替“危害社会的结果”并无多大实际意义。

　　第二，违法性是大陆法系刑法中的一个核心概念。在犯罪论体系上，违法性是继构成要件符合性之后的决定犯罪成立的第二个要件，具有连接构成要件符合性与有责性的承前启后的作用，是构成犯罪的核心;在刑法理论中，围绕违法性认识及其可能性与罪过的关系，故意说与责任说曾进行过长期的论争：故意说把罪过看成责任要素或责任形式，把违法性认识及其可能性当作罪过的要素，而责任说则将罪过作为主观的违法要素进而作为构成要件要素来理解，认为违法性认识及其可能性是独立的责任要素。因此，违法性、违法性认识及其可能性在大陆法系刑法中的提倡与发达不是偶然的，而是有其深厚的观念基础。但对社会危害性、社会危害性认识却是我国刑法中的一个核心概念，不但是刑法理论、刑事立法的基础，更是刑事司法的指导观念。社会危害性、社会危害性认识在我国刑法中具有深厚的观念和人文基础。在犯罪过失中用违法性认识或违法性认识的可能性取代社会危害性认识与把违法性认识作为犯罪故意的必要要素的观点实际上是一脉相承的，都是反对社会危害性理论的主张在故意与过失概念中的具体化。但否定社会危害性认识，引入违法性认识及其可能性，必将在我国刑法理论和刑事立法中引发一系列多米诺效应式的复杂变化，其不但涉及犯罪故意和犯罪过失概念的更迭，更会导致犯罪概念、犯罪构成理论乃至整个刑法理论的大裂变。毫不夸张地说，这将意味着我国传统刑法理论大厦的崩溃，现行刑法也不得不进行休克式的修改。我们不反对而是提倡理论的创新，但创新的理论必须比原来的理论更合理、更完善才是有意义的。提倡把违法性认识及其可能性作为罪过的要素的学者们，目前除了概念的诠释和理论的论证外，并没有围绕其核心概念建立起完整的理论体系，更不用说在刑事司法实践中证明其合理性了。因此我们认为，在犯罪过失概念中用违法性认识或违法性认识的可能性取代社会危害性认识至少在目前是不合时宜的。