提升商事信用的商法制度创新

　　一、商事信用概述

　　(一)商事信用的概念

　　市场经济是信用经济。信用作为特定的经济交易行为，是商品货币发展到一定阶段的产物。信用关系在本质上是一种债权债务关系，随着商品经济的不断发展，信用关系也日益深化。信用是与商品经济相联系的一个范畴，商品交换是信用产生的基础。有商品货币的地方，就必然有信用活动;有商品货币经济的发展，信用活动就必然兴旺[1].在经济学范畴，信用表现为不同所有者之间的货币资金的借贷以及商品交易赊销、预付等行为，是用来衡量信用主体偿债能力大小的尺度;在法学范畴，信用是指对一个人(自然人和组织)所具有的经济实力、偿付能力、履约状况、诚实程度等的客观的一般性评价。比较而言，法律意义上的信用比经济学意义上的信用有着更广的内涵和外延。

　　信用始于原始公社末期产生的高利贷。在现代，信用的规模和发达程度，已成为衡量商品经济发展水平的重要尺度。良好的信用是促进交易达成的润滑剂。所谓商事信用，就是存在于商事交易活动中的信用，是指商事主体所具有的经济能力在社会上获得的相应的信赖与评价。商事信用为一般商事主体所具有，是社会对其的一种客观评价，本身不含有褒贬之义。商事信用属于商法研究的范畴，调整商事交易关系，维护交易秩序是商法的主要任务。商事信用是商事交易有序运行的基础。随着商品经济的发展，社会化大生产使企业与企业之间的关系日益紧密，为了使整个社会的再生产顺利进行，具有纽带作用的商事信用也就应运而生。商事信用是民商法“帝王条款”———诚实信用原则在商事领域的直接体现。而且由于商事主体的营利本性，商事主体理应比普通老百姓承担更多的诚信责任。每一个民事主体从事民事行为都要遵循诚实信用原则，每一个商事主体从事商事行为都要讲求商事信用。

　　商事信用是商法的基本原则，是商法的核心规范。商誉是商事信用的升华，商事主体的商事信用的日益积累、强化、沉淀就构成商誉。良好商事信用是商誉形成的基础。

　　(二)商事信用的特征

　　1.商事信用是商事主体之间发生的信用

　　商事主体就是商法上的人格者，即参加商事关系的主体，包括商法人与商自然人。商事信用体现的是商事主体之间的信用关系。商事信用是市场经济赖以存在和发展的道德基础，是市场主体彼此之间相互信赖和互为依存之最基本的价值准则。

　　2.商事信用是企业的无形财产

　　信用作为影响当事人获得一定交易利益的特殊经济能力，其价值在于通过信用交换的形式获得对等的交换价值。良好的商事信用能促进企业的资金融通，能增加企业的交易机会，因此其本身即是具有经济价值的财产。商誉还可以作为资本投入到企业形成股份，商誉可以进行量化，列入企业会计表中的无形资产类别。

　　3.商事信用以企业的财产利益为基础

　　这里的财产利益包括现实的财产利益与预期可得的财产利益。其中，预期可得的财产利益又包括近期利益和远期利益。信用最先作为一种人格利益，在现代市场经济条件下逐渐向财产利益转化。在现代商业实践中，起决定作用的是财产信用而不是人格信用[2].没有企业资产作后盾，商事信用便失去了其赖以依托的基础。交易行为中市场主体能否信守合同和在补偿因违约而致相关交易主体损失的能力，均以企业的资产信度为基础。

　　4.商事信用权是商事主体的一项特殊民事权利

　　商事信用权是指商事主体对其所具有的经济能力在社会上获得的相应评价与信赖而享有的利用、保有和维护的权利[2].商事信用权的客体是作为无形财产的商事信用。商事信用权是一种无形财产权，是具有独占性、排他性的对世权。对侵犯商事信用权的行为如商业诋毁要依法承担法律责任。

　　5.商事信用作为一种社会资源具有稀缺性和资产专用性

　　商事信用具有特定的经济效用，从而成为一种社会资源。市场交易中信息的不对称导致对商事信用的需求，因为人们之间的交易需要维系一种最低限度的互信和尊重。商事信用资源是一种稀缺品，其在经济运行过程中也受供给与需求的约束，由此导致了信用风险的产生。良好商事信用日复一日地沉淀、累积最终形成商誉。商誉一旦形成，便为商事主体所独占，“具有显著的知识特异性和明显的人格特征”[3].商誉依附于特定的商事主体而存在，成为专属于该商事主体的私有财产，具有很强的专用性。例如凝结企业商誉的名牌商标形成的资产专用性。

　　二、商事信用的重要性

　　(一)商事信用能降低市场交易费用，优化资源配置

　　交易费用或曰交易成本，包括事前发生的为达成一项合同而发生的成本和事后发生的监督、贯彻该项合同而发生的成本，它们区别于生产，即为执行合同本身而发生的成本[4].爱伦·斯密德则把交易成本分为契约成本、信息成本和控制成本[5].导致交易费用产生的“交易障碍”之一是信息不对称，即交易中一方知道信息而另一方不知道。其次，资产专用性、不确定性、交易频率以及机会主义行为等也是产生交易费用的重要因素。人们在市场上进行的交易，实际上是 “承诺的交换”。信誉就是指掌握信息的一方对另一方的承诺。企业不讲信誉会导致交易成本的提高。按照爱伦·斯密德对交易成本的定义，如果商事信用低下，很显然会增加契约成本、信息成本和控制成本，即增加交易成本。

　　信用的缺失必将导致市场竞争的无序，而无序的市场竞争必然会造成资源配置低效和浪费。江泽民同志在2000年底的中央经济工作会议上指出：“没有信用，就没有秩序，市场经济就不能健康发展。”市场经济中，商事主体的经济活动必须有相对稳定的合理的预期，如果缺乏商事信用，就会搅乱人们的预期，这时人们就可能更多地追求短期利益，当人们不关注长期利益时，市场秩序就一定会乱。

　　(二)商事信用是企业的生命

　　良好的商事信用能强化企业的品牌形象，增强企业的竞争力。由于商誉的实质是企业对市场的郑重承诺，品牌成为商誉的基本载体，而消费者及相关交易主体在选择商品时往往只考虑品牌及其市场信誉，这使得企业的市场竞争转化为商品信誉的竞争[6](P20)。在市场经济中，企业之间的竞争，最终是信誉和品牌的竞争，而品牌由信誉凝聚而成。一个企业失去信誉，也就失去了客户，从而失去了发展的可能。企业的商誉、企业的信用和经营业绩是“一个硬币的两面”。从这个意义上说，“信誉是企业的生命”，重视信誉就是重视企业的生命[7](P9-10)。信用是一种资本，具有乘数效应，运用得好可以带来更大的收益。市场经济条件下，无形资本对企业利润的贡献率已超过有形资本，而信用是最有价值的无形资本，是企业的生命[8].产品质量本身体现的就是一种信用，良好的质量是企业树立商事信用的基础。缔造中国制造业传奇的海尔集团一句“真诚到永远”的广告词可谓道出了其成功的奥秘。

　　三、健全我国商事信用机制的商法制度创新

　　目前，我国处于由计划经济向市场经济转型时期，商事领域存在大量的商事信用缺失现象是不容否认的事实。其主要表现及原因在于：国有产权不明晰导致国有企业信用低下;受传统“重农轻商”观念影响导致社会信用意识淡薄;长期的计划经济体制造成的“路径依赖”对商事信用的建立产生负面影响;政策不稳定，使人们无法预期未来，只知追求眼前利益;法制不健全，缺乏有效的失信约束和惩罚机制，为市场交易中的机会主义提供了温床;政府、司法机关信用不尽如人意，直接影响到国家的公信力，削弱人们维护商事信用的积极性;缺乏权威的商事信用评估机构对商事主体进行审查、监督、评价等。笔者认为，必须通过商法制度的创新来健全我国的商事信用机制，提高商事主体的信用水平，解决目前存在的商事信用缺失问题。

　　(一)程序法层面的商法制度创新

　　1.完善商事登记制度

　　商事主体在从事商事活动之前，必须进行商事登记，各国无一例外。即使在最标榜经济自由的国家，只有进行商事登记，才能取得商事主体资格，才能享有权力能力和行为能力。商事登记实际上是通过行政行为将作为商事信用载体的注册资本、经营者、商号、商标等信息外部化。一方面表明了登记主体的资信状况，另一方面减少了交易对方的信息识别成本。

　　商事登记中的注册登记制度解决的是市场准入问题，体现了政府对社会经济生活的直接干预。保持国家的必要干预对促进和保障商事信用是必要的。市场经济的准则是透明而公示的准则，惟有在透明而公示的准则下，才能建立起更为广泛的社会信用。通过国家必要的干预，实现公司设立、经营直至结束整个过程的必要透明与公示，通过公司信用的显示，维护市场整体的信用秩序[9](P377)。

　　改革开放以来，我国处于从传统的计划经济体制到现代市场经济体制的转轨过程中，处于以政府为主导的渐进型的社会制度变革之中。体现政府对经济活动干预的商事登记制度难免打上不同时期制度变迁的烙印，难免存在有待完善的地方。

　　第一，我国商事登记立法形式的极度分散性，如有关企业法人登记的一般性法律文件，特别针对公司、合伙登记的法规，对外商投资企业的专门规定等，不仅妨碍了商事登记制度有机体系的构建，而且不利于商事主体的守法和执法主体的监督、管理[6](P32)。因此，对商事登记宜采取系统化立法，其立法权限应赋予全国人大常委会，以提高商事登记法的地位、避免行政机关以行政利益为重的立法缺陷。关键是要解决我国目前存在的企业种类、形态划分标准混乱的现象。

　　第二，有关商事登记的诸多法律文件相互之间存在不协调和矛盾之处，在内容上既存在相互重叠的地方，又有疏漏的法律“盲点”。如《公司登记管理条例》和《企业法人登记条例》两个法律文件之间的关系不明确。又如若登记机关发布的公告因当事人或登记机关的过失或故意致使公告信息与实情不相符并造成第三人损失，相关法律责任应如何追究?为解决这些问题，除了前面讲到的系统化的立法体例选择，在具体制度构建上，要特别注意以下制度的完善：(1)在登记机关的职责规定上应确立登记工作人员的个人责任制。(2)完善商事登记簿和相关文件的管理。(3)完善登记程序。(4)加强对商事登记的真实性、合法性的监督，特别是事后监督。对欺诈性商事登记要加大处罚力度，对拒绝登记行为提供司法制裁，如提起行政诉讼。

　　第三，商事登记要逐步取消审批制而实行注册制。在我国，大部分企业的设立都要经过相关部门的审批。如股份公司、上市公司要经过国务院、证监会审批，外商投资企业要经过外经贸部门审批。我们认为，审批制存在如下弊端：其一，审批制效率低下，贻误商机。其二，审批制造成政府官员的腐败、官僚化。其三，审批制造成法定垄断，导致不公平的竞争。如我国的电信业、专业外贸公司就是法定垄断。其四，审批制造成市场配置资源的功能削弱。如在前几年，一个药店的经营许可证转手可以卖20万元。再如上市公司“壳”资源的畸形宝贵等。

　　我国的审批制乃是生产资料高度公有化的产物，是计划经济的变种，但毕竟是国家由计划经济体制向市场经济体制转变时期的一种过渡性措施。在已实现生产资料产权多元化的今天，对于私营企业之间的正常商业交易，审批制成为不必要。市场经济本质上是自由交换的经济，其在法律上要求最大限度地实现契约自由化。因此，要改革我们现行的设立企业的审批登记制为注册登记制，即对拟创立的企业设定一个确定的杠杠，符合条件即予登记注册。经济学家张维迎甚至断言，如果把审批制改为注册制，中国的国民生产总值至少可以提高30%，腐败现象至少可以减少50%。

　　2.创立公司设立无效制度

　　公司设立无效是指在公司成立后的法定期限内，股东基于法定原因向法院起诉，由法院宣告该公司的设立行为无效并进行清算的法律制度。大陆法系国家如德、法、日、韩等国的《公司法》或《商法》中都有关于公司设立无效的规定。有学者认为， 公司设立无效制度是对法定资本制和折衷资本制的有益补充和完善，对保护股东和第三者的合法权益起积极作用[10]。

　　我国《公司法》第206条规定了公司撤销的制度，但没有关于公司设立无效的专门规定。公司设立无效的法定情形主要有：公司章程有缺陷;公司设立意思要件欠缺;股东无行为能力;公司设立违反法定条件和法定程序;创立大会作出不设立公司的决议;公司被撤销登记等。

　　公司设立无效制度的确立对保护债权人和认股人的利益，提升企业的商事信用具有重要意义。例如，发起人在设立公司的过程中，与第三人订立合同，假如公司设立失败，所订合同效力如何?这涉及到责任承担的问题，公司设立无效制度应对此作出规定。有人认为，在公司设立过程中所订合同并不因公司设立无效而无效，因为设立中公司为有限人格的非法人团体，有一定权利能力和行为能力，第三人得向发起人要求履行或要求赔偿损失。发起人在公司设立过程中的侵权行为，或者由于发起人的恶意及重大过失和超出发起人权限的与设立公司无关的行为而产生的债权债务，不应由全体发起人负责，债权人仅得向实施该行为的发起人主张权利。

　　(二)实体法层面的商法制度创新

　　1.公司人格之否认(disregardofthecorporateentity)

　　公司股东有限责任制度的确立，对鼓励投资、降低交易成本、促进所有权与经营权的分离起到了举足轻重的作用。但不可否认，由于股东滥用其有限责任而损害公司信用的现象也时有发生(如利用公司有限责任恶意逃废债务)。公司人格否认制度也就是依法剥夺公司法人人格而直接追究相关责任人承担无限责任的制度。公司人格否认之理论，在英美法系体现为以美国为代表的“揭穿公司面纱(piercingthecorporateveil)”理论;在大陆法系体现为以德国为代表的“直索责任(durchgriff)”理论。在这里，我们认为，公司人格否认制度的价值之一便是通过建立约束机制来维护公司的商事信用。

　　公司人格之否认适用下列情况：(1)因公司设立无效而被否认。如通过虚报注册资本、提交虚假证明文件骗取公司的设立登记而导致的公司设立无效，则自始否定其法人人格，如我国《公司法》第206条的规定。但我国公司法律制度的规定中却没有关于公司设立无效的诉讼制度，这不能不说是一种缺陷。(2) 因失去公司设立条件而被否认。(3)因违法经营或违反公序良俗而被否认。(4)因规避法律而被否认。如某经理为逃避其竞业禁止义务，以其妻的名义设立公司，但该公司实际由其本人控制且经营与其所任职公司相竞争的业务。(5)因违背公示义务而被否认。如上市公司的必要信息如中报、年报、财务报表、重大事项的变更等的公示。(6)因违背股东与公司人格及财产相分离之原则而被否认。“分离价值”乃股东有限责任最为核心的法律价值有所在[9](P324)。因违背分离原则而导致人格否认之情形，又可分为人格混同和财产混同两类。当股东由于自身的行为扰乱破坏其与公司之间所应保持的分离状态，致使公司之人格与财产和股东之人格与财产难以分辨时，那么，股东将完全可能面临个人责任的追究。

　　2.完善我国破产法法律制度，亟待建立商自然人破产制度

　　竞争是市场经济的灵魂。优胜劣汰，使依法应该破产的企业退出市场，这不仅符合市场规律，而且能有效地保障商事信用。完善破产制度，按照法律程序将那些资不抵债、无力清偿到期债务的单位和个人依法宣告破产，是维护交易安全、保障商事信用的一种特殊财产责任形式。

　　我国目前按所有制不同而规定的两种破产法律制度是与市场主体平等原则、法律统一实施原则相悖的①，因此，制定一部统一的破产法势在必行。在完善破产立法具体制度上，可从扩大破产能力者的范围，扩大破产申请权人的范围，增设破产罚则，规范破产行为，完善市场风险机制，切实保护债权人、债务人的合法权益，维护竞争、有序的市场经济等方面入手。如在债权人保护方面，《企业破产法》虽规定债权人会议对破产预案和破产财产分配预案有否决权，但由于对实际中发生的侵权行为无人纠正，也无法律制裁的规定，债权人又无申诉和上诉权，致使有关债权人权益的法律规定形同虚设。另外，现实生活中存在许多非法破产的情况，包括分立破产、整体破产、边生产边破产、换牌经营等。这些都是需要完善的地方。

　　我国尚没有非法人企业如合伙企业、个人独资企业以及个体工商户、承包户等的破产制度。对他们来讲，承担的是个人连带责任，其破产实质就是个人破产制度。我们认为，无论是保障商业信用，还是消费信用，都有必要确立个人破产制度。个人破产制度是对个人信用的有益补充。由于没有个人破产制度，再加上信用管理体系的不完善，使得一些人故意欠账不还，有恃无恐。

　　商自然人破产制度，是当个人实在无法偿还所负债务时，由债权人向法院申请宣告破产。一旦破产，破产人今后从事某些活动的资格即被限制，如不得进行高消费、不能购置房产、汽车等高档物品;不能担任企业的董事、经理、会计;不能担任监护人、公证人、法官、检察官;不能在证券公司、期货公司任职等。在其进行消费信贷时将给予更严厉的限制条件。当然，对于个人破产处理，与对企业的破产处理有所不同，不能采取解体、消灭的做法，而是要把债务人将来人格的存续、生活的继续作为大前提，如保障债务人在当地的最低生活要求，保障依靠债务人生活的人的基本生活需要等。

　　3.规范信息中介机构的行为

　　市场中介组织分为两类：一类为商品流通提供服务和沟通，如经纪人;另一类对市场运行提供公证和进行监督，如会计师事务所[11].这里所讲的信息中介机构包括征信公司、注册会计师事务所、审计师事务所、律师事务所、资产评估事务所等多类机构，由它们提供信息或专业评估，既为商品流通提供服务，同时也监督市场的运行。信息中介机构的特殊地位和职责，决定了其在维护市场经济有序运行中不可替代的作用。信息中介机构公开、公正、独立、客观地提供的各种专业性信息，对解决交易主体之间的信息不对称，督促交易主体行为的规范，保障社会信用至关重要。

　　笔者认为，应从下述角度规范信息中介组织行为，提高信息中介组织信用：第一，完善中介服务法律体系。要研究制定《中介组织法》和相关的法规，清理现行法律法规中不符合市场经济和WTO法律体系的条款。第二，完善公司治理结构，改变“一股独大”的局面。第三，改革注册会计师聘任制，彻底根除注册会计师事务所的无序竞争。例如由证监会或证券交易所委托会计师事务所对上市公司的财务报告进行审计，实行上市公司审计轮换制。第四，建立责任追究制度，加大造假者的机会成本，从心理上遏制造假行为。强化对中介机构执业资格的审查，实行中介机构的退出机制。第五，彻底切断中介机构与行政机关的“脐带”关系，推行中介机构如各类事务所的合伙制组织形式，以承担无限连带责任为原则。第六，加强中介组织的行业协会建设，提高中介服务人员素质。