【过失犯罪】浅析挪用公款罪中的共同犯罪问题

　　【共同过失犯罪】浅析挪用公款罪中的共同犯罪问题

　　一、基本案情

　　被告人白某，某农行信贷科科长，国家工作人员。被告人冯某，个体户。白、冯系中学同学，曾有过恋爱关系。被告人黄某，某农行出纳员，非国家工作人员。

　　1998年1月12日，冯某因欠下赌债，对方逼债甚急，虽找到白某，假称其经营的小商店急需一笔资金周转，要白通过农贷形式帮其贷款5000 元。因冯不具备申请农业贷款的条件，白无法帮其办理。但白又碍于旧情，不忍让冯失望，遂从自己保管的农贷款中拿出5000元借给冯，并告诉冯，此款是向别人借的，必须在十日内归还。冯拿到这笔钱后，又取赌博，赢得20000元，还去赌债后，尚余15000元，便于借款后的第三天如数归还了白5000元。

　　1998年2月16日，被告人冯某因缺少赌资，又去欺骗白某说，他联系好了一批货转手倒卖便可赚万元以上，但尚欠8000元货款未能凑足，要求白再给借8000元，并表示半月后一定归还。白见前次借款冯很讲信用，便准备再次给冯某解一时之困。这次，白明确告诉冯：“事实上，上次的5000元钱，就是我从公款中取出的。这次，我信任你，再从公款中借8000元给你，但你一定要在半月内归还。否则，我将被连累。”冯说：“你尽管放心，我一定即使归还。”后白从公款中又取出8000元给冯，冯将此款用于赌博全部输掉，无法归还。白连连催冯还款，冯均编造借口搪塞。

　　后来，被告人冯某起了赖帐不还的歹念，并决定“干脆害人就害到底”。于是，在3月15日白再次向其催款时，冯又编造借口，要求白再挪用 10000公款给他周转，并信誓旦旦地向白保证到3月25一定连旧债一起还清。此时，白认为自己已没有太多的选择余地，只得抱着希望冯到时能守信的幻想，于3月18日再次从公款中挪用10000元借给冯。冯在骗得这笔公款时，于3月20日携款潜逃。

　　3月底，被告人黄某知悉了被告人白某挪用公款的事实，便以此为要挟，要求白也帮他挪用12000公款归还其所欠赌债，否则即向有关部门告发白的犯罪事实。白出于无奈，只得答应黄。黄遂化名王某某，以农贷的形式挪用了12000元公款，白在贷款合同上欠了字。

　　4月初，某农行核帐时，被告人白某、冯某、黄某案发。[①]

　　二、疑难问题

　　在本案中，被告人白某、冯某、黄某共挪用了四次公款。对这四笔公款，能否追究有关被告人共同挪用公款的罪责，争议很大：(1)第一笔5000元公款。有人认为，被告人冯某编造口实，非法取得公款并用于赌博;被告人白某利用其职务便利，擅自将公款借给被告人冯某使用，因而二人已构成共同的挪用公款罪。有人则认为，对被告人冯某而言，其虽然在客观上非法使用了公款，但他在主观上不知该款系被告人白某利用职务便利挪用的公款，因而其缺乏挪用公款的故意，更不存在与被告人白某共同挪用公款的故意，因而不能与白构成共同的挪用公款罪，也不存在构成其他犯罪的可能;对被告人白某来说，她的确利用职务便利挪用了这笔公款，且这笔公款被被告人冯某用于赌博之非法活动，但由于她因受冯欺骗，并不知道这笔公款的用途，而以为冯是将之用于合法的经营活动，因而白的这一次挪用公款行为应属于“营利活动型”挪用公款行为，但因所挪用的数额尚未达到法定之“数额较大”的标准，所以其行为既不能构成单独的挪用公款罪，也不能与被告人冯某一起构成共同的挪用公款罪。(2)第二笔公款8000元。有人认为，被告人白某、冯某虽然都有挪用公款的故意，但因他们挪用公款的各自用意不同，因而不存在挪用公款的共同故意，不构成共同的挪用公款罪;有人则认为，被告人白某、冯某对挪用的公款的用途虽然认识不一致，但在挪用公款上，他们仍存在无可否认的共同认识和意志，换言之，他们仍存在挪用公款的共同故意，只是，因为被告人白某的行为从客观方面看尚不具备挪用公款罪的构成条件(其挪用公款用于营利活动的数额尚未达到10000元之法定标准)，因而，冯某不能与白某构成共同的挪用公款罪。对被告人冯某能否单独构成挪用也有不一致的认识。有人认为，冯某的行为不能单独构成挪用公款罪，理由是他不具备挪用公款罪的主体要件;有人则认为，冯某的行为可以构成挪用公款罪，他成立的是挪用公款罪的间接正犯。(3)第三笔公款10000元。有人认为，对这笔挪用款，应当由被告人白某、冯某共同以挪用公款罪承担刑事责任;有人则认为，应当依白、冯二人的行为各自的主客观特征的不同分别以挪用公款罪、诈骗罪追究他们的刑事责任。(4)第四笔公款12000元。对这笔公款，应当由被告人白某、黄某共同承担刑事责任，对此，不存在什么疑议。但是，应当以何种罪名追究他们的刑事责任呢?有人认为，对白、黄二人都应定挪用公款罪;有人认为，对白、黄二人都应定挪用资金罪;还有人则认为，对白、黄应当分别定挪用公款罪和挪用资金罪。

　　上述争论的出现，在根本上是因对下列问题的不一致认识所引发的：(1)使用人在什么条件下可以成为挪用人的共犯?(2)使用人隐瞒了公款的实际用途的，使用人与不知情挪用人能否成立共同犯罪?(3)公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，共同挪用本单位资金的，应当如何定性?

　　三、具体研讨

　　(一)关于挪用公款罪共同犯罪的理论分析

　　实践中，挪用公款罪常常以共同犯罪的形态出现，这类案件，无论是与单独的挪用公款罪相比，还是与其他犯罪的共同犯罪形态相比，都更具复杂性，有必要就一些已经存在纷争和可能会出现分歧的理论、实务问题进行专门、深入地探讨。

　　1.挪用公款给他人使用的案件是大量存在的，使用人在什么情况下才能与挪用人一起构成共同犯罪?

　　为论述方便，我们先假定挪用人、使用人都为一人。

　　考量挪用人与使用人的行为是否构成共同犯罪，仍然要坚持以刑法总则关于共同犯罪的规定以及刑法理论关于共同犯罪的一般理论作指导。具体说来：

　　(1)就主体要件来说，首先，共同犯罪的成立以存在两个以上的犯罪人为条件。如果某一危害社会的结果虽是由二人的行为造成的，但其中一人因不具有刑事责任能力等原因不构成犯罪，则谈不上共同犯罪的问题。具体到挪用公款案件，如果挪用人或使用人中有一人因为某种原因尚不构成犯罪(在使用人对挪用人隐瞒公款的真实用途的情况下，由于其挪用性质不同，构成犯罪的具体条件有异，就有可能出现这一现象)，则不能认为二者存在共同“犯罪”问题。比如，使用人本是想用公款从事非法活动，为博得挪用人的同情，顺利取得公款，却向挪用人谎称是为了结婚、买房等原因而急需钱用。后者因受蒙蔽，挪用了1万元公款给其 “应急”。后来，使用人因从非法活动中获了利，在三个月内，便偿还了这1万元钱。在该案中，因挪用人不知道使用人是用公款进行非法活动，而是以为他将公款用于生活消费，因此，对挪用人，只能考虑其行为是否满足“超期未还型”挪用公款罪的构成条件。而从案情来看，因挪用人挪用公款的时间尚不足三个月，其行为显然尚不构成犯罪。相应地，他也就无法与使用人一起构成“共同犯罪”。

　　问题是，挪用人的行为尚不构成犯罪，而使用人为非国家工作人员，此时，能否单独追究使用人挪用公款罪的刑事责任呢?我们认为可以。在我们看来，此种情形实质属于一种比较特殊的间接正犯。所谓间接正犯，又称间接实行犯，是指把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共同犯罪关系，而由间接正犯对其所通过的中介所实施的行为完全承担刑事责任。[②]间接正犯的基本特征是，利用不为罪或不发生共同犯罪人的第三人实行犯罪。虽然我国刑法对间接正犯没有明文规定，但根据我国刑法理论，间接正犯是一种客观存在的犯罪现象，应依法承担刑事责任。一般认为，间接正犯具有以下几种表现形式：一是利用不具有刑事责任能力的人为工具实施犯罪;二是利用他人的无罪过行为实施犯罪;三是利用他人的合法行为实施犯罪;四是利用他人的过失行为实施犯罪;五是利用有故意的工具[即被利用者具有刑事责任能力并且故意实施某一犯罪行为，但缺乏目的犯中的必要目的(无目的有故意的工具)，或者缺乏身份犯中的特定身份(无身份有故意的工具)]实施犯罪。[③]上述情形中的使用人的行为，虽然不在间接正犯的典型表现形式之列，但仍然符合间接正犯的基本特征，即他利用了不构成犯罪的挪用人实行了犯罪(这实际上与妇女教唆或者帮助不满14周岁的男子强奸很类似)。因此，可以而且应当以挪用公款罪追究其刑事责任。

　　其次，根据通行的共同犯罪理论，有所谓有身份者影响无身份者的定罪的原理，亦即，对某一以具有特定身份的主体为要件的犯罪来说，不具有该特定身份者虽不能单独构成该罪，但可以成为与有此身份者共同构成该罪，成为该罪的组织犯、教唆犯或帮助犯。这一理论也得到了司法实务的认可和支持。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年4月6日)(下简称《解释》)第8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”显然，该《解释》中的“使用人”既可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员。在挪用公款给非国家工作人员使用的情况下，解决使用人刑事责任，应当按照上述理论和司法解释办理。

　　最后，我国刑法典虽尚未明确规定单位与自然人、单位与单位可以构成共同犯罪，但在刑法理论上和司法实务中，均已承认上二者可以成立共同犯罪。根据最高人民法院2001年9月18日《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》第1条、第2条的规定，“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的”，或者，“国家工作人员利用职务上的便利为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的”，[④]均属于挪用公款归个人使用，均可以构成挪用公款罪。这样，既便使用人是不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业或者其他具有法人资格的单位，如果其与挪用人存在共谋，指使或者参与策划取得挪用款时，就有可能构成自然人与单位共同实施的挪用公款罪(在同时具备挪用公款罪之其他构成条件的情况下)。对于这类较为特殊的共同挪用公款犯罪，仍然应当按照刑法总则有关共同犯罪的规定处理。

　　(2)就客观方面要件来说，首先，共同犯罪的成立必须是二个以上的人具有共同犯罪的行为，如果没有共同的犯罪行为，则谈不上共同犯罪的成立。那么，挪用公款罪的客观方面的危害行为是什么呢?“挪用公款归个人使用”之中的“归个人使用”是否是挪用公款罪的客观方面要件行为呢?对这一问题，历来存在两种截然不同的看法。一种意见认为，“归个人使用”也是挪用公款罪客观方面要件行为的一部分，它与“挪用公款”一起共同构成完整的挪用公款罪的客观方面要件行为;另一种意见则认为，“归个人使用”不是挪用公款罪客观方面要件行为，而是该罪主观方面的要件，挪用公款罪的客观方面要件行为仅包括“挪用公款”。正确认识这一问题，事关重大：一方面，这关系到挪用公款罪共同犯罪的成立标准问题，具体说来，如果持上述第一种观点，那么，只要行为人实际“使用”了公款，即使他没有参与“挪用公款”(既没有“挪用公款”或者组织、教唆、帮助“挪用公款”的行为，也没有这种故意)，也可以与他人共同构成挪用公款罪;如果持上述第二种观点，那么，即使“使用”了公款，如果没有“挪用公款”，也没有组织、教唆、帮助他人挪用公款，则不能构成挪用公款罪的共犯。另一方面，这也关系到挪用公款罪之既、未遂的判定标准问题，具体说来，持上述第一种观点的学者一般认为，只有挪动并实际挪用了公款的，才构成挪用公款罪既遂，如果是挪而未用，即在挪动公款后尚未使用公款的，只能构成挪用公款罪未遂;持上述第二种观点的学者则认为，挪用公款罪的既遂，并不以公款是否已被实际使用，而是以公款的占有权是否已被非法转移为标志，申言之，即使是挪而未用的，仍然应当认为已构成既遂的挪用公款罪，而不能认为是挪用公款罪未遂。那么，上述两种观点，到底应以哪一种为当呢?我们赞同后一种观点。理由是：其一，若将“归个人使用”当作挪用公款罪的客观方面要件，则不利于保护公款的合法所有权，有放纵犯罪之嫌。体现在：一旦公款被非法挪动，即公款的占有权被行为人非法转移到自己或他人手中，此时，公款的占有权、使用权、收益权就已经遭到实际侵害，危害结果即已发生，至于公款是否已被实际使用，对此毫无影响。因此，若认为“使用”是挪用公款罪的客观方面要件行为，若以公款是否被实际使用作为挪用公款罪犯罪既遂的标志，则不利于保护公款的合法占有权、使用权和收益权，有轻纵犯罪之嫌。其二，若认为使用行为是本罪客观方面的一个要件行为，若以公款被实际使用作为挪用公款罪既遂的标准，将意味着一旦使用人使用或准备使用公款，不论其事先有未与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款，只要他明知该款是由挪用人挪占的，都将要与挪用人构成共同犯罪。而这显然与《解释》第8条的规定不符。

　　综上，我们认为，在挪用公款给他人使用的情况下，如果使用人没有实施组织、教唆、帮助挪用人挪动公款，或者没有与他一起实施挪动公款的行为，则不能仅仅因为他使用了公款就认定其与挪用人构成共同犯罪。

　　此处还需对《解释》第8条的理解与适用略作说明。《解释》第8条规定，“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”应当认为上述规定只是一种提示性的规定，它并没有穷尽使用人构成挪用公款罪共犯的所有情况。申言之，不能简单地认为只有在使用人与挪用人共谋，并且指使或者参与策划取得挪用款的情况下，才能对之以挪用公款罪共犯论处。在某些案件中，使用人与挪用人可能在事先并无共谋过程，但只要其在挪用人非法占有公款的过程中发挥了一定作用，二者又有心理联结的，则都能论之以挪用公款罪的共犯。

　　其次，共同犯罪有简单共同犯罪与复杂共同犯罪之分。前者是指共同犯罪人之间不存在分工，各共同犯罪人都直接实行某一犯罪构成客观要件行为的共同犯罪;后者是指各犯罪人之间存在分工的共同犯罪，即其中有的人实施实行行为，有的人实施组织行为，有的人实施教唆行为，有的人实施帮助行为。在挪用公款给他人使用的情况下，如果挪用人与使用人分别都是一人，则他们所构成的肯定是复杂共同犯罪而不可能是简单共同犯罪。理由是，挪用公款罪的客观方面要件行为只是利用职务上的便利，非法挪占公款的行为，而不包括使用行为。由此可以得知，在挪用公款给他人使用的案件中，如果挪用人与使用人分别为一人，则实行犯必定是挪用人，使用人只能以教唆犯或者帮助犯的身份出现。当然，如果存在挪用公款的犯罪集团，则使用人还可能以组织犯的面目出现。弄清这一点，对准确地划定各犯罪人承担刑事责任的范围、确定其责任的轻重，有着重要意义。

　　最后，在共同犯罪中，各行为人的行为都指向同一犯罪，并相互配合、相互联系，形成一个有机的犯罪活动整体，每个人的行为都是犯罪行为有机体的一部分，在发生危害结果的情况下，每个人的行为都与危害结果之间具有因果关系。具体到挪用公款罪，在挪用公款给他人使用的情况下，如果挪用人与使用人分别为一人，则挪用人之挪用的实行行为与使用人的教唆行为或帮助行为都是犯罪行为有机体的组成部分，与侵害公款占有权、使用权、收益权之危害结果之间都有因果关系。对此，需要特别注意的是，切记不能以使用人使用公款的实际数额来认定他的犯罪数额。因为，对使用人而言，他的犯罪行为并不是使用行为，而是他教唆、帮助挪用人挪用公款的行为，所以，应当以他教唆、帮助挪用人挪用公款的数额作为他的犯罪数额。比如，在实践中，有这样一种案件：使用人与挪用人谋划挪用10 万元公款，后挪用人如约挪占了10万元公款。但在挪占后，挪用人为了单独取得对其中部分公款的使用权，当使用人要求取得使用这10万元钱时，挪用人却欺骗他说，“没弄到那么多，只弄来3万元。”使用人信以为真。在该案中，就不能将3万元即使用人实际使用的数额作为其犯罪数额，而应当以他与挪用人事先约定的挪用数额作为其犯罪的数额。

　　(3)就主观方面要件来说，首先，共同犯罪的成立必须是各共同犯罪人之间具有共同犯罪的故意。在共同的挪用公款案件中，挪用人与使用人之间的共同犯罪故意的认定十分复杂，必须谨慎从事：

　　其一，如果使用人不知道其所使用的款项是挪用人挪占的公款，则对使用人，谈不上有挪用公款的故意，更谈不上有与挪用人共同挪用公款的故意，不能以挪用公款罪论之。

　　其二，即使使用人知道他所使用的是挪用人挪占的公款，如果在事先他与挪用人之间无共同的挪占公款的故意，则对之也不能以挪用公款罪的共犯论处。上文已经指出，挪用公款之客观的要件行为仅限于挪占行为，使用行为不属于其构成要件的内容。相应地，就主观方面而言，使用人与挪用人之挪用公款的共同犯罪故意也只能限于挪占公款的故意，如果二者在挪占公款之前、之中不存在共同犯意，则即使事后使用人明知其所使用的是挪用人挪占的公款，仍然不能认为他们之间有共同犯罪故意，仍然不能成立共同犯罪。

　　其三，如果使用人与挪用人虽存在共同故意，但二者对公款的将来用途有不同的认识，能否认为他们有共同的犯罪故意，进而认定其成立共同犯罪呢?比如，甲本是为了进行赌博等非法活动而教唆乙挪用公款，却向乙谎称是为了从事合法的经营活动。甲、乙是否有共同的挪用公款的故意、能否构成共同的挪用公款罪?对之，理论上与实践中都尚有不同看法。有一种观点认为，在上述情形中，使用人与挪用人的动机、目的存在很大差异，二者的故意内容不同，不能认定为共同的犯罪故意。[⑤]这种观点值得商榷。理由是：一方面，在挪用公款罪中，犯罪故意的内容是行为人明知是公款而仍然挪占。至于公款的使用，则属于犯罪目的的范畴，不属于犯罪故意的内容。换言之，即使使用人与挪用人对挪占公款的预期用途有不一样的认识和意图，但仍然不能影响其共同的挪占公款故意的成立。另一方面，从犯罪的目的要件来看，挪占公款罪的犯罪目的是“归个人使用”。申言之，只要不是出于归公共使用的目的而挪占公款的，均可认定已具备挪用公款罪的犯罪目的。至于行为人到底意图如何使用，则不属于犯罪构成要件的内容。因此，在上述情形中，尽管使用人与挪用人对公款的预期用途有不同认识，但仍然不能否认其共同故意、共同目的的成立。当然，他们是这一共同故意、共同目的是否就是共同犯罪故意、共同犯罪目的，则还要在进一步考察他们各自的行为要件的基础上方能确认。比如，使用人为了进行非法活动，挪用人以为他是用于合法的生活消费，二者共同策划，挪用了1万元公款。10日后归还了这笔公款。在该案中，使用人与挪用人便不存在共同犯罪故意、共同犯罪目的，而只能认为他们有共同故意、共同目的。因为按照案情，挪用人的行为尚未能充足挪用公款罪的客观要件，尚不能构成犯罪。假如将上述案件的情节略作改动，设使用人在3个月以后方归还1万元公款，则因使用人、挪用人的行为都符合了挪用公款罪客观方面的构成要件，当然就可以认定他们有共同的犯罪故意和共同的犯罪目的。