【过失犯罪】浅谈渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪问题

　　【共同过失犯罪】浅谈渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪问题

　　一、概述

　　近年来, 矿难事故和其他重大责任事故的发生、政府职能的转变、对国家机关权力监督的关注共同推动了渎职犯罪查处力度的不断加强。检察机关反渎职侵权局的设立意味着我国惩治渎职犯罪将迈上全新的台阶。为了有效地惩治渎职犯罪, 刑法理论与实践应当对渎职犯罪刑法适用问题进行持续、深入的研究。

　　在渎职犯罪司法实践中, 身份犯与非身份犯共同犯罪是颇具特色的难点问题。然而, 现阶段针对渎职罪刑法条文特点进行身份犯与非身份犯共同犯罪问题的研究较为零散。共同犯罪理论脱离渎职罪司法实践, 渎职罪中的共犯关系、罪名确定等刑法适用问题缺少足够的理论支撑。传统贪污贿赂型职务犯罪理论对身份犯与非身份犯共同利用前者职务便利实施共同犯罪这一课题进行了广泛探讨, 总结了相当数量的实践判断规则。但其究竟能否在渎职罪层面予以直接适用? 答案是否定的。

　　渎职犯罪的滥用职权”与贪污贿赂等职务犯罪的利用职权”在行为模式上存在差异, 贪污贿赂犯罪的职务行为可以由非国家工作人员部分实行, 渎职犯罪的滥用职权行为却无法由非国家机关工作人员部分实行。这决定了渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪具有其独立特征, 无法全面采纳贪污贿赂犯罪中的相关理论。当然, 职务犯罪基础定位明确限定了渎职罪共犯关系必须在国家机关工作人员的身份框架内具体展开。这意味着渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪问题研究可以适当借鉴贪污贿赂犯罪相关理论的基本思路, 以国家机关工作人员为核心展开刑法理论的具体研究。笔者尝试对渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪基础性关系进行形式分析, 综合评析渎职罪、身份犯与非身份犯、共同犯罪等刑法疑难问题错综交叉语境下罪名确定的正反观点, 确立本文对相关问题的刑法适用操作原则, 分情况细致讨论渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪问题, 期待为刑事司法实践提供有益参考①。

　　二、渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪关系的形式分析

　　研究渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪, 对国家机关工作人员与非国家机关工作人员共同犯罪关系展开形式分析是一个首要问题。共犯形式主要表现为教唆犯、帮助犯、共同实行犯等。非身份犯是否能够构成渎职共犯, 以何种形式进入共同犯罪关系, 均有必要予以解释。

　　( 一) 非身份犯能否构成渎职罪的教唆犯或帮助犯

　　渎职罪的犯罪构成对犯罪主体要件进行了限制, 只有2002 年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定的国家机关工作人员才能构成渎职罪单独实行犯。但是, 当非国家机关工作人员教唆、帮助国家机关工作人员实施渎职犯罪行为时, 非身份犯能否构成渎职共犯? 刑法学界主流观点指出: 非身份犯与身份犯互相勾结, 教唆或者帮助身份犯实施犯罪行为的, 两者形成共犯关系[1]。但仍有部分学者坚持: 既然身份犯要求犯罪主体必须具备特殊身份要件, 那么即使是教唆犯、帮助犯也必须符合这种犯罪主体要件, 所以, 无身份者不能构成身份犯的共犯[2]。

　　笔者认为: 非身份犯可以与身份犯形成共犯关系, 构成渎职罪的教唆犯或者帮助犯。主要的补充性理由包括: 1.从法条关系的角度分析, 刑法总则关于共同犯罪的规定具有整体指导性, 而刑法分则以及相关的立法解释对于渎职罪犯罪主体的具体界定仅具有局部涵摄功能, 不能够限制刑法总则的规范价值。既然非身份犯现实地帮助、教唆身份犯实施渎职犯罪, 就不能将刑法总则第25 条至第29 条中涉及的共同犯罪”限制性地解释为一般主体犯罪”。2.从犯罪构成要件的特性角度分析, 渎职罪单独实行犯的构成要件具有严格封闭性的特点, 非身份者被完全排除在犯罪主体要件之外, 但渎职共犯的构成要件具有相对开放性的特点, 非身份者可以通过犯罪行为加功或者犯罪故意加功的方式进入渎职共犯的构成要件体系之内。3.从刑法条文的规范效率角度分析, 如果否定非身份犯成为渎职罪等特殊主体犯罪共犯的可能性, 那么实践中大量不具备特殊身份的主体将被排除在刑法分则之外, 刑法总则关于共同犯罪的内容无法规制非身份犯, 等于丧失了很大部分的刑法评价功能, 极大地削减了刑法条文的规范收益。

　　( 二) 非身份犯能否构成渎职罪的共同实行犯

　　持肯定性意见的观点认为: 部分渎职罪属于复行为犯, 实行行为可以拆分为多个环节, 虽然非身份犯不能直接实施与渎职犯罪的核心行为, 但仍可实施部分实行行为[3]; 非国家工作人员能够成为诸如渎职犯罪、贪污贿赂犯罪等身份犯的实行犯, 是由于某些渎职犯罪行为的可替代性和可转让性决定的[4]。持否定性意见的观点反驳: 只有具有一定身份的特殊主体实施犯罪行为才可能构成犯罪, 这就证明无身份者本质上不可能实施渎职犯罪等身份犯才能实施的实行行为[5]; 身份决定了犯罪主体与犯罪行为的性质, 无身份便无从实施特定的身份行为[6]。折衷观点指出: 对无特定身份者可否与有特定身份者构成共同实行犯的问题, 一概否定或肯定的主张都值得商榷, 应当区分特殊主体犯罪的实行行为的性质,予以不同的对待[7]。

　　笔者认为: 非身份犯不能构成渎职罪的共同实行犯。诚然, 某些渎职罪的整体行为可以分割为若干个部分行为, 例如, 滥用职权不征税款的渎职行为过程, 必然分割成隐瞒应纳收入的来源、少计收入多报支出、不征税款等部分, 但具有实质性意义的渎职行为, 只能是国家机关工作人员这一特定主体的不作为( 不征税款) 之后才可能产生侵犯国家管理制度的严重后果。也就是说, 诸如放纵走私、枉法裁判、不征税款等渎职性的实行行为本身是不可替代的, 能够替代的职能是滥用职权、徇私舞弊的帮助行为。肯定说指出某些渎职等身份犯行为具有可替代性与可转让性, 实际上是混淆了帮助行为与实行行为的界限。例如, 在滥用管理证券职权罪中,非身份犯只可能实施提供虚假财务报告、隐瞒证券信息或者伪造签名盖章等行为———此均为帮助行为———而真正滥用职权批准证券发行的法律行为只可能由身份犯实施。有身份者才有可能渎职, 无身份者并没有实施滥用权力核心行为的职务基础,只能帮助有身份者完成渎职的实行行为。细致分析渎职犯罪刑法条文, 我们发现, 渎职犯罪具有区别于贪污贿赂等职务犯罪的独立性特征。渎职犯罪要求特殊主体实施才成立犯罪的实行行为, 从其性质上看, 不可能由其他无特定身份者与有特定身份者共同实施实行行为,而只能由具备特定身份者实施,在此种犯罪构成之下, 无特定身份者就不可能与有特定身份者构成渎职犯罪的共同实行犯。而贪污贿赂等职务犯罪中的某些犯罪要求特殊主体的犯罪的实行行为, 从其性质上看可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施部分实行行为, 在实行行为可替代的情况下, 承认无特定身份者可与有特定身份者构成共同实行犯便不存在疑问。例如, 非国家工作人员可以是主动索取或者被动收取贿赂, 甚至还可以代为实施谋取利益的行为, 非身份犯可以构成受贿罪的共同正犯, 但渎职罪中并不存在此种类型的个罪。

　　三、渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪的罪名确定原则

　　在明确了非国家机关工作人员可以构成渎职共犯( 教唆犯或帮助犯) 的前提下, 我们进一步需要解决渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪的罪名确定问题。传统职务犯罪理论关于混合身份犯罪名认定的原则是否能够直接为渎职犯罪所用? 如何在现阶段错综复杂的渎职罪身份犯与非身份犯罪名认定实践中捋出清晰的脉络? 根据渎职犯罪的事实特征与刑法条文特点设定独立的判断原则应是当然选择。

　　( 一) 渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪罪名确定的规则缺失

　　渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪的罪名确定问题较为复杂, 身份犯涉及渎职罪的认定, 非身份犯涉及其他犯罪, 身份犯与非身份犯亦可能交错牵涉对方涉嫌罪名。渎职罪本身的犯罪构成又可能包含对非身份犯其他犯罪行为的评价。这就进一步加深了罪名确定的实践困惑。传统刑法理论对身份犯与非身份犯共同犯罪定性问题存在很大的争议,主犯决定说”、分别定罪说”、实行犯定罪说”、身份犯定罪说”、部分犯罪共同说”、折衷说” 等等观点[8]各执一辞, 至今无法在职务犯罪领域设定身份犯与非身份犯共同犯罪定性的司法判断规则。身份犯与非身份犯共同犯罪定性的混乱局面直接导致渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪的罪名确定原则无所适从。例如, 刑法理论对身份犯与非身份犯交叉涉嫌放纵走私罪与走私罪如何定性进行了激烈论证, 但至今仍旧无法统一认定标准。

　　第一种观点: 权威学者认为, 海关工作人员事前与走私罪犯通谋为走私罪犯提供方便的, 应认定为走私罪的共犯, 而不能认定为放纵走私罪。因为刑法第156 条规定, 与走私罪犯通谋, 为其提供贷款、资金、账号、发票、证明, 或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的, 以走私罪的共犯论处[9]。

　　第二种观点: 反驳者从法条竞合的角度主张,海关工作人员只要利用职权, 徇私情、私利, 故意违背事实和法律, 弄虚作假、隐瞒事实, 放纵走私, 情节严重的, 均应根据刑法第411 条规定认定为放纵走私罪, 因为刑法实际上是将某些共同犯罪中与职务相联系的部分实行行为、帮助行为单独列为渎职罪, 从而使某些渎职罪如放纵走私罪与走私罪的共犯形成了法条竞合关系, 根据特别法优于普通法的原则对海关工作人员应以放纵走私罪论处, 而不应定性为走私罪的共犯[10]。

　　第三种观点: 另有学者从想象竞合犯的角度分析, 认为应当从一重罪认定。因为在这种情况下渎职者的渎职行为实际上兼有渎职罪构成要件和共犯构成要件的双重性质, 属于想象竞合犯形态, 依照想象竞合犯的处罚原则, 对行为人应择一重罪处断[11]。

　　第四种观点: 实践中亦出现了追求司法效率的倾向性意见, 认为非国家机关工作人员与国家机关工作人员形成渎职犯罪共犯的, 无论其加功行为在共同犯罪中是起主要作用, 还是起次要作用, 对国家机关工作人员与非国家机关工作人员的行为应一律以渎职罪共犯定性。因为根据特殊主体优于普通主体的原则, 理应一律以国家机关工作人员的渎职犯罪论; 统一按渎职犯罪定性, 既符合共同犯罪的理论, 又便于司法实践的具体操作[12]。

　　第五种观点: 最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2002 年7 月11 日《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第16 条第1 款规定, 依照刑法第411 条的规定, 负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊, 利用职权, 放任、纵容走私犯罪行为, 情节严重的, 构成放纵走私罪。放纵走私行为, 一般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋, 在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私后分得赃物的, 应以共同走私犯罪追究刑事责任。

　　渎职罪中有相当部分属于海关工作人员实施放纵走私的犯罪行为, 故放纵走私罪与走私罪中的海关工作人员与非海关工作人员如何进行罪名确定对于渎职罪中身份犯与非身份犯定性问题具有标本性示范意义。放纵走私罪与走私罪的定性困难代表了渎职共犯罪名确定出现规则缺失。

　　( 二) 渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪罪名确定的操作原则

　　渎职罪中身份犯与非身份犯共犯定性规则相当混乱, 缺乏刑法理论深度支持的认定方法。国家机关工作人员在明知他人实施犯罪而滥用职权予以放纵的情况下, 对渎职者究竟应当认定为渎职罪还是他人所犯之罪的共犯? 非国家工作人员组织、教唆、帮助国家机关工作人员徇私舞弊滥用职权,谋求国家机关工作人员为自己的犯罪进行庇护或加功, 对其究竟应当认定为渎职共犯还是自己所犯之罪抑或数罪并罚? 究竟如何总结罪名确定的操作原则?

　　上述第一种观点将渎职罪中的身份犯与非身份犯共同犯罪统一认定为其他犯罪的共犯, 排除了渎职犯罪刑法条文的适用, 势必造成司法认定过程中的渎职罪刑法条文虚置, 立法机关在新刑法中对渎职罪条文进行大幅拓展就失去了规范意义。笔者也不同意第二种观点将渎职罪与其他犯罪共犯之间认定为法条竞合关系。法条竞合是刑法条文中不同罪名犯罪构成之间的交叉或者包容关系, 放纵走私罪与走私罪在静止的法条与罪名层面不存在交叉或者包容关系, 不能构成法条竞合。第三种观点将渎职罪与其他犯罪的共犯认定为想象竞合应当是正确的, 但从一重处断”仅仅是有效地梳理了渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪的部分内容( 身份犯的定罪问题) , 况且渎职犯罪本身的复杂性决定了想象竞合犯并不能涵盖其中全部的犯罪形态,不能只注重身份犯的处理, 非身份犯也存在渎职罪的共犯与其他犯罪的实行犯之间的竞合问题, 也存在罪名选择的困难。第四种观点以追求司法实践效率为导向对身份犯与非身份犯一律以渎职罪定性,忽略了渎职罪与非身份犯涉嫌构成的其他犯罪之间的刑罚轻重关系, 可能产生罪刑失衡的结果。况且, 不能单纯为了追求司法实践的简捷操作而放弃对精确定性的严谨要求。此外, 司法解释的解决方法是对徇私舞弊渎职行为进行限制性解释, 消极漠视纵容其他犯罪行为的, 符合渎职犯罪经限制解释后的客观构成要件, 故可将身份犯认定为渎职罪,积极配合非身份犯从事其他犯罪行为的, 超越了限制性解释要件的内容, 应以其他犯罪的共犯论处。但是, 将放纵、漠视等渎职行为一律缩减为消极不作为, 显然不符合渎职行为的实际情况, 国家机关工作人员完全可以利用职务便利积极帮助促成其他犯罪。可见, 司法解释强硬地曲解了渎职犯罪客观构成要件。

　　笔者认为, 目前刑法理论与实践中存在着截然不同的观点和主张, 其根本原因在于没有详细审视渎职犯罪与传统贪污贿赂型职务犯罪的条文结构差异。纵观刑法分则, 渎职犯罪与其他犯罪之间的法条关系问题是各章罪名中最突出的, 特别是徇私舞弊滥用职权类渎职罪又属于故意犯罪, 身份犯容易与实施其他故意犯罪的非身份犯再度形成共犯关系。正确的分析路径是应当将这种徇私舞弊滥用职权类渎职罪的专属性特点归纳为渎职犯罪共生模式, 以此为基础结合犯罪构成原理、共犯原理、竞合犯原理, 区分不同情况进行细化讨论, 这样才能从本质上解决渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪的疑难问题。

　　渎职犯罪共生模式包括静止型犯罪共生模式与动态型犯罪共生模式。前者意指由非身份犯实行的其他犯罪或者非身份犯本身是渎职犯罪客观构成要件中的行为对象, 此种共生模式属于法律条文关系, 能够通过对刑法条文展开静态分析而显现,表现为渎职罪与前提罪之间形成的共生关系。具体包括: 徇私枉法罪与相关犯罪、枉法裁判罪与相关犯罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪与相关的刑事案件本身、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与生产、销售伪劣产品罪以及帮助犯罪分子逃避处罚罪与对应性犯罪等。后者意指由身份犯实行的渎职犯罪与非身份犯实行的其他犯罪在犯罪构成的逻辑脉络和犯罪行为的运行时空范围内前后相继的犯罪联动关系, 此种共生模式属于犯罪事实关系, 应当放置于司法实践对渎职罪与其他犯罪的动态认定中进行考察, 表现为渎职罪与并发罪之间形成的共生关系。具体包括: 私放在押人员罪与脱逃罪、滥用管理公司罪与虚报注册资本罪或者虚假出资罪、滥用证券职权罪与欺诈发行股票、债券罪、徇私舞弊不征、少征税款罪与偷税罪、违法提供出口退税证罪与骗取出口退税罪、放行偷越国边境人员罪与偷越国边境罪、非法批准征用、占用土地罪或非法低价转让国有土地使用权罪与非法转让、倒卖土地使用权罪等。上述前提罪与并发罪可以合称为渎职罪的共生罪。

　　渎职犯罪共生模式兼容了共同犯罪的基础性法律特征, 又涵盖了渎职罪与其他犯罪之间客观上共同存在的附带性事实特征。渎职犯罪共生模式的主观特征, 即包括了身份犯与非身份犯之间的事前或者事中共谋, 也包括了两者之间的事后共谋。这就决定了必须以意思联络理论为核心解决身份犯与非身份犯之间是否在共生罪的层面形成了共犯关系。渎职犯罪刑法条文罪状中的明知”、徇私舞弊”等明示了渎职犯罪共生模式的主观内容。渎职犯罪共生模式的客观特征表现为: 身份犯在非身份犯实施其他犯罪之前提供先期准备或部署; 身份犯在非身份犯实施共生罪之中提供充分便利; 身份犯在非身份犯实施其他犯罪完毕后予以放纵或者提供庇护。但上述徇私徇情客观表现的实行基础都落脚于身份犯的滥用职权行为。共生模式的客观特征决定了必须以身份犯与非身份犯的实行行为为依据, 辨识身份犯是否在客观上完全进入了非身份犯共生罪的行为体系, 非身份犯是否具备协助身份犯从事渎职行为的客观事实。渎职犯罪共生关系是否由于渎职罪或者共生罪的部分构成要件缺失等原因被切断, 将直接影响到身份犯与非身份犯罪名确定的具体认定规则。

　　四、渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪的具体认定

　　当渎职犯罪与其他犯罪形成共生关系时, 身份犯与非身份犯就可能存在渎职罪与共生罪双重罪名的选择问题; 当渎职犯罪与前提罪或并发罪的共生状态因为若干犯罪构成要件未充足等原因被分割时, 身份犯与非身份犯的刑事责任就可能通过适用单一罪名的共犯形式予以解决。我们区别情况进行分类讨论。

　　( 一) 身份犯与非身份犯双重罪名的选择

　　由非身份犯实施的渎职罪的共生罪, 其全部的行为过程可能涉及到教唆国家机关工作人员帮助其逃避刑事追诉的行为, 但这应属于共生罪实施完毕后的不可罚的事后行为, 是对不法状态的继续性利用或延展性保持, 并未侵害新的法益, 故不能将之认定为后续渎职罪的帮助犯、教唆犯等共犯形式。渎职罪的共犯行为是作为共生罪的必然结果而实施的行为, 尽管与共生罪分割开来看, 其本身也是可以从渎职罪共犯的角度进行刑事归责, 但对于非身份犯而言, 共生罪是主要行为, 渎职罪共犯是次要行为, 根据主要行为的构成要件, 事后行为已经得到了包括的评价”[13], 在刑法上就不存在成立渎职罪共犯的问题。所以, 在共生罪到达了犯罪既遂、未遂、中止或者预备状态之后非身份犯作为共犯参与身份犯实施的渎职罪的情况下, 非身份犯不构成渎职罪共犯, 而仅构成共生罪。由身份犯实施的渎职罪可能涉及到帮助非身份犯完成共生罪或者逃避刑事处罚, 应当以共同犯罪的意思联络理论为基础区分情况认定身份犯是否构成渎职罪实行犯与共生罪共犯的想象竞合。若身份犯与非身份犯事先并无意思联络, 只是在履行职务的过程中发现并明知他人实施犯罪行为, 出于徇私、徇情等原因不依法查处,对共生罪采取放任或容忍态度, 不能因为身份犯明知存在犯罪行为并在客观上起了帮助作用而认定为共生罪的共犯, 而应当认定国家机关工作人员构成渎职罪, 因为身份犯与非身份犯并没有共同完成共生罪的犯罪故意。实践中经常出现这样的情况: 非身份犯在实施共生罪过程中被国家机关工作人员查获,通过贿赂、诱惑或者说情等手段, 国家机关工作人员滥用职权予以渎职放纵。根据刑法理论, 这属于事中通谋的共同犯罪[14]: 非身份犯与身份犯实施共生罪的共同犯罪故意是在着手实行犯罪之时或在实行犯罪之中通过身份犯共同参与犯罪或者为他人犯罪提供帮助而形成; 共生罪共犯之间的意思联络主要表现为犯罪行为之间的相互配合; 即使共生罪的共同犯罪故意是在实行犯罪过程中形成的, 而身份犯的帮助行为却是在实行犯的行为完成后才实施, 身份犯仍然应按共生罪的共犯论处。