【过失犯罪】浅谈交通肇事共同过失犯罪的争议问题

　　【过失犯罪】浅谈交通肇事共同过失犯罪的争议问题

　　交通肇事罪是常见、多发的犯罪，也是一种典型的过失犯罪。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五条第二款、第七条分别规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”上述规定的出台，引发了对交通肇事共同过失犯罪问题的讨论。笔者的基本观点是：应当全面确立交通肇事共同过失犯罪[①]形态，但对于指使逃逸型交通肇事共同过失犯罪形态的规定应该予以检讨，应当取消共犯的规定，对肇事者和指使者则根据各自行为的性质及相关法律规定分别定罪处罚。

　　一、应当全面确立交通肇事共同过失犯罪形态

　　《解释》第五条第二款明确提出了交通肇事罪共犯的概念，而在《解释》第七条虽然没有明确提出共犯的概念，但笔者认为它隐含了共犯的实质内涵。因为《解释》第二条规定的是单一主体构成犯罪的标准，在单一主体的情况下，行为单一，责任确定。而在“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人”指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的情况下，则产生了主体复杂化、行为多样化、责任分散化的情况，但是《解释》还是作了若具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚的规定。这一规定充分体现了对共同犯罪处理的“部分行为全部责任原则”[②]，因此笔者认为《解释》第七条实质上对交通肇事犯罪的过失共犯形态进行了规定。

　　现行刑法第二十五条第二款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”由于现行刑法规定，因此在学术上，我国绝大多数学者对于共同过失犯罪持否定的态度。其理由主要是“各过失犯罪人缺乏对共同犯罪的认识，在意志因素上缺乏内在的统一性，因而不能使数人的共同行为具有共同犯罪所必须的那种内在一致性。疏忽大意过失，缺乏预见性，过于自信过失，缺乏造成危害结果的意志因素，这是它们不能形成共同心理基础和实施共同行为的最重要原因。”[③]笔者认为对交通肇事共同过失犯罪形态的规定是否具有合理性的探讨，首先必须在解决共同过失犯罪是否应当确立这一基本刑法理论问题的基础上展开。

　　笔者认为，对这一重大理论与实践问题，应当结合刑法规定、《解释》及共同犯罪、过失犯罪的刑法理论及社会现实和司法实践的需要进行全面分析。

　　(一)根据对刑法条文的一般理解，刑法典本身就暗含着承认共同过失犯罪之意，故不能简单作出《解释》对共同过失犯罪的规定突破了刑法典的规定的结论。对于共同犯罪，要根据各犯罪人在共同犯罪中的地位、作用等情况进行相应的处罚。刑法第二十五条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”我们注意到，该法条第二款的用语是“二人以上共同过失犯罪”，并没有采用“二人以上共同实施过失危害行为”的表述，这应该不是某种表述上的疏忽，由此可以理解为我国刑法应该是认可共同过失犯罪的，只是刑法通过第二十五条第二款，特别规定共同过失犯罪尽管存在，但是不以共同犯罪论处，而应按照他们所犯的罪分别处罚。即因共同过失犯罪的处罚原则与共同故意犯罪不同，我国刑法典特意将共同过失犯罪单列，使其独立在共同犯罪范围之外。换言之，这一立法说明我国刑法中的共同过失犯罪是存在的，是有法律空间的，只是不以“共同犯罪论处”而已。

　　(二)承认共同过失犯罪形态并不违背刑事责任理论。首先，存在主观基础。在主观方面，共同过失犯罪中不具有共同故意犯罪那样的“意思联络”，但在共同过失犯罪中，行为人存在着对共同注意义务违反的行为。不论过失犯罪行为人的义务是来自于法律的规定还是其他方面，每个过失犯罪行为人都负有一定的防范、注意义务，而且还在自己注意实施可能导致过失构成要件结果发生的行为的时候，也要促使他人注意，这使得行为人之间的注意义务存在互动、协作关系，从而共同防止危害结果的发生。而各行为人在违反共同注意义务上存在共同心情，即各行为人都没有履行注意义务，而且正是因为各行为人都没有加以注意，才相互助长了对方的不注意，产生了不注意的共同心理，各行为人都是在相互不注意的共同心理状态下，不履行或者不正确履行共同注意义务，从而导致了危害社会结果的发生。这是共同过失犯罪成立的主观基础，至于各个行为人的过失的罪过形式是否一致，不影响对共同过失的认定。其次，存在共同行为。行为人实施了违反共同注意义务的共同行为，导致了危害结果的发生。在共同过失犯罪中，各行为人都不仅自己没有实施防止危害结果发生的行为，而且也没有履行促使他人防止危害结果发生的义务，由于各行为人共同的作为或不作为，共同导致了危害结果的发生。如果我们分别考察各行为人的行为，虽然只能说各行为人独自的行为都只是产生危害结果的条件，但是如果综合考察全体行为人的行为，就可以说全体行为人的共同行为乃是产生危害结果的原因。在各行为人之间存在违反共同注意义务的共同行为，是共同过失犯罪成立的客观基础。

　　因此，承认共同过失犯罪具有刑事责任理论基础。为此，有学者明确指出：承认共同过失犯罪不违背主客观相一致的刑事责任原则。[④]

　　(三)承认存在共同过失犯罪形态符合刑事司法实践的需要，也符合刑事政策发展的需要。刑事立法上之所以确立共同(故意)犯罪，主要是因为行为人之间通过意思联络形成了互相协调的危害社会的合力，这一合力无疑要比分散的孤立的个人犯罪的总和要大得多，其社会危害性也要严重得多，从而也决定了它会成为刑法所打击的重点因而乃至为刑事立法所详细规定。但是，立法本身是用于指导司法实践的，它是人定的，受一定时期某些学理与立法者意识观念所左右，而一定时期的某些学理与立法者的观念往往会随着社会的发展呈现出局限性、滞后性，从而使已制定的法律、法规的滞后性、不合理性暴露出来，显示出它的非科学性。因此，用原有的刑法理论去论证现今大量存在且社会危害性日益严重的共同过失犯罪，必然无法得出一个科学的结论。

　　随着现代科技在人类生产、生活各个领域中的广泛运用，一方面使社会生活的方便程度提高，另一方面却使社会面临着更大的危险，尤其是在高速交通、机械、建筑、化学、医药、医疗等行业，一不谨慎，其危害结果都是惊人的。因此，在社会生活中，共同过失犯罪的数量急剧上升，在犯罪整体中所占比例增大，而且所造成的危害后果也越来越严重。一些重大责任事故，往往不是因为某一个人的行为导致的，而是数个行为人的共同过失行为造成的，其对社会也会造成极大的危害。在这种情况下，与过失的个人犯罪相比，过失的共同犯罪所造成的危害结果更为严重，甚至有超过故意犯罪危害后果的趋势。按照传统的处罚共同过失犯罪的原则，即各过失犯罪人独立责任原则，每个过失行为人只对共同造成的危害结果负部分责任，这部分责任是与其过失行为的作用相适应的责任。而事实上，不承认共同过失犯罪的传统刑法理论无法为其提供较确切的方法来进行合理的责任分配，这样则会出现刑事责任承担的不平衡、不科学的情况。刑法的基本功能是权利保障和社会防卫，两者相辅相成，不能一味地强调限制处罚范围而弱化其社会防卫功能。否则就会把从客观事物的自身性质出发有充分根据加以处罚的行为，置于刑事立法和刑事政策的干预范围之外。从对犯罪人适用刑罚角度看，在刑法中确立共同过失犯罪，并按照部分行为全部责任的原则处理案件，有助于做到罚当其罪，收到良好的刑罚效果。同时，从刑事诉讼实践的角度看，不承认共同过失犯罪，不少案件就得单独处理、分案处理，应整体进行的全案举证、质证遭人为分割，嫌疑人就会推卸罪责，使刑事司法工作困难重重，导致打击不力。

　　从预防犯罪的角度看，在各种危险行业，社会分工日益精细，因此这种互相分工、协作、依赖的工作中更需要社会成员履行共同的注意义务，但由于未履行这种共同注意义务而过失导致某种严重危害社会的结果的行为比比皆是。在这种情况下，确立共同过失犯罪形态能督促各行为人尽力履行共同注意义务，有效地制裁和遏制这种犯罪现象，维护社会安全。因此，从刑事政策的需要看，在现代社会，以共同过失犯罪处理案件，有助于遏制过失犯罪。[⑤]

　　(四)从外国关于共同犯罪的立法例看，对共同过失犯罪形态存在认可或容许的情形。前者为刑法条文明确规定成立共同过失正犯。如《意大利刑法》第一百一十三条规定：“数人协力为过失犯罪时，各科以规定之刑。”[⑥]后者为刑法条文对于共同过失犯罪没有表示明确的排斥。如《日本刑法典》第六十条规定:“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”第六十一条规定：“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。”第六十二条规定：“帮助正犯的，是从犯。”单就条文字面意义而言，日本刑法对于共同犯罪的规定，无论是正犯、教唆犯或帮助犯，并未否定过失犯的存在。韩国、美国、我国台湾地区的刑法也作了类似的规定。 [⑦]

　　综上所述，笔者认为承认共同过失犯罪具有扎实的法理基础和重大的现实意义。

　　在对承认共同过失犯罪的合理性、科学性进行充分论证的基础上，笔者认为在刑法的相关规定尚未明确共同过失犯罪的情况下，对于交通肇事犯罪通过司法解释首先确立共同过失犯罪形态，具有现实意义：

　　(一)在现实中，存在着大量因共同过失导致的重大交通事故。如2003年8月27日上午8点50分左右，被告人王某驾驶中型货车(浙 JC2662)，用软链牵引由被告人金某掌握方向的因动力损坏、灯光装置失效的货车(浙JC1993)，从本市潘郞驶往太平街道。行至某处，因绕行停在右侧道路上包某的轻型货车(浙M76602)时，浙JC1993货车刮擦同方向骑自行车的叶某，造成叶受伤，经送往医院抢救无效死亡。案发后王某自首。经公安交警部门认定，被告人王某与金某负本次事故的主要责任。检察机关指控两被告人行为构成交通肇事罪，法院作了同样认定，但均未明确两被告人行为是否属于共同犯罪[⑧]。另外，还有不少类似案例，如驾驶教练许某和学员卢某共同交通肇事案[⑨]，驾驶员将汽车交给无证人员驾驶共同肇事案[⑩]。对于上述交通肇事共同过失犯罪案件，司法机关均按照共同犯罪原则作了处罚，应该说效果良好。

　　(二)在交通肇事共同过失犯罪中，如果对各过失行为人按照独立性原则，在分清责任的基础上各负其责，则会给处理此类案件带来一系列的困难。如在司机把汽车交给无驾驶证的人驾驶的情况下，造成一人死亡的结果，如果两人各负一半责任，则两人都不构成犯罪，因为根据《解释》，至少要造成一人死亡的结果才构成犯罪。如果判定两人都构成犯罪，是否涉嫌对同一个死亡结果要重复评价两次呢?因此，必须有相关规定进行界定。

　　综上所述，《解释》第七条对“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人”指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的行为的处理规定，有积极的意义[11]。但是笔者建议全面确立交通肇事共同过失犯罪形态：一是根据《解释》第七条包含的内容，即共同过失犯罪的实质，应该在《解释》中明确作出“以交通肇事罪的共犯论处”的规定，以免在司法实践中因为规定不明而产生的争论。二是鉴于交通肇事共同过失犯罪存在的实际情况，建议在刑法总则尚没有规定共同过失犯罪形态的情况下，在《解释》中规定交通肇事共同过失犯罪的一般处理原则，即明确规定：“二人以上共同违反交通管理法规，共同过失实施危害交通安全的行为，从而造成重大交通事故，具有本解释规定情形之一的，以交通肇事罪的共犯论处。”

　　二、对“指使逃逸型交通肇事共同过失犯罪形态”规定的检讨

　　尽管笔者主张在交通肇事罪中应当全面确立共同过失犯罪形态，但《解释》第五条第二款中的相关规定则值得商榷。

　　在当前的社会生活中，“单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人”在交通事故发生后，指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的情况并不少见。在明知交通事故发生后，肇事者应当履行救护等义务，但却故意指使肇事者离开现场，结果使被害人因没有得到及时救助而死亡。因此，交通肇事后，指使他人逃逸的行为，情节十分恶劣，完全有处罚必要。

　　鉴于我国刑法理论对共同过失犯罪持否定观点的通说，因此该《解释》第五条第二款出台以后，学界大多数人对《解释》第五条第二款的规定持否定态度。[12]但也有不少学者从不同角度提出了对指使肇事者逃逸的单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人追究刑事责任的思路。如对指使者按照包庇罪[13]、窝藏罪[14]、遗弃罪或故意杀人罪[15]、故意伤害或故意杀人罪[16]定罪处罚等观点。上述观点尽管有所不同，但是反映出了一个基本的思路，即不能对指使者的指使行为作为交通肇事罪的共同犯罪行为处理，而应该根据指使者在肇事者肇事后的具体行为的性质来确定法律责任。

　　首先，指使者难以构成交通肇事罪的共犯，理由是：

　　(一)与交通肇事罪的客观表现不相符合。具体表现在：1、违反的具体法规不同。交通肇事罪违反的法规是与交通安全有关的交通运输管理法规，而本款规定的行为违反的法规是与交通安全无关的《道路交通事故处理办法》，该法规所调整的是交通事故的处理程序。2、实施的具体行为不同。交通肇事罪的违章行为具体表现为超速开车、酒后驾车等不安全行为，而本款规定的行为却是不救助被害人的不作为行为，该行为与交通安全无关。3、因果关系的表现不同。本款规定的指使行为发生在交通肇事行为之后，和前因后果的规律不符。

　　(二)与交通肇事罪主观上只能是过失的理论不相符合。指使人在明知被害人有死亡危险的情况下仍然指使肇事人逃逸，则他对被害人可能死亡的危险听之任之，漠不关心，采取了放任的态度，其主观上的罪过显然是间接故意，这与交通肇事罪主观上只能是过失的理论不相符合。

　　(三)与犯罪客体的理论不相符合。交通肇事罪侵犯的客体是交通运输的安全，但本款规定的指使和被指使行为侵犯的客体却是交通肇事被害人的生命权利。指使肇事者逃逸的行为，法益侵害性主要不在于妨害了司法机关的犯罪追诉活动，而是导致了重大的新的法益的侵害。

　　那么，对指使者的行为如何论处呢?笔者认为对指使人的行为应当单独以故意杀人(间接故意)定罪处罚，理由是：

　　(一)根据共同犯罪的理论，共犯只能存在于基本罪行为的实施过程当中，机动车驾驶员所在单位的主管人员、机动

　　‘辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡，由于该指使行为发生在交通肇事(基本罪)之后，因而交通肇事后指使的行为人并不能构成交通肇事罪之共犯。

　　(二)指使者对被害人的死亡持一种间接故意的心理态度。指使者指使肇事者逃逸是在交通事故发生后，被害人已经受到侵害的情况下进行的。在交通事故发生以后，肇事者和机动车驾驶员所在单位的主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人即产生了保护现场、积极抢救伤员和及时报警等法定义务[17]，而指使者和肇事者不但不履行义务，反而实施积极的逃逸行为，从而使被害人的人身损害结果进一步扩大，其显然是抱着一种间接故意的心理态度。由于间接故意犯罪以产生的结果的危害程度为定罪的基础，因此在被害人死亡的情况下应以故意杀人罪定罪处罚。

　　(三)对指使逃逸的行为进行打击符合刑法的处罚原则。指使肇事者逃逸构成了教唆犯，对被指使人犯罪意图的形成起了积极作用，本着对故意犯罪从重打击的原则，对指使肇事者逃逸的行为进行单独定罪也是合乎要求的。

　　(四)对交通肇事行为与逃逸行为处理中的法律适用属于法条竞合的情形。现行刑法对交通肇事罪是以结果加重犯的形式予以规定的。而结果加重犯在理论上属于“实质的一罪”，在法律有规定时也可以说是“法定的一罪”。结果加重犯之所以是实质的一罪、法定的一罪，根本原因就在于对两个以上危害社会的行为能够进行一次法律评价，或者说对一个危害社会的行为的法律评价能够包含对另一个危害社会的行为的法律评价。然而，在交通肇事后明知他人会因自己指使的逃逸行为而使被害人死亡却仍然指使逃逸的情况下，虽然该行为与原先的肇事行为在过程上是连续的，但由于交通肇事后指使者和肇事者产生了新的罪过形式(故意)，从而使表面上连续的行为过程实质上分裂为两个独立的犯罪行为。肇事者交通肇事后在受到指使的情况下逃逸致人死亡时，行为人的主观心态已发生了转变，已由过失转变为故意，符合了故意杀人罪的一切特征，但是由于刑法已将其作为交通肇事罪的加重情节予以规定，这时就不能再使用故意杀人罪的法条，而应将其作为故意杀人罪的特殊类型看待。交通肇事逃逸致人死亡的情形，与故意杀人罪实际上是一般法条与特别法条的关系。根据特别法条优于一般法条的关系，应以交通肇事罪论处。而单位主管人员等指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，主观上具有逃逸的共同故意，客观上表现为指使行为和不履行救助义务、逃避法律追究的逃逸行为的有机结合。但这种指使肇事者逃逸的行为具有独立性，如前面分析对该行为不能按照肇事者的行为性质来追究其刑事责任，而因其完全符合故意杀人罪的特征，所以可以在现行刑法规定的范围内以故意杀人罪对指使者予以定罪处罚。

　　综上所述，在《解释》中应当取消对“指使逃逸型交通肇事共同过失犯罪形态”的规定，对于指使逃逸并因逃逸而致使被害人因得不到救助而死亡的“单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人”应当以故意(间接)杀人罪定罪处罚。