对有关认定知名商品的思考

　　一 相关法律法规界定上的模糊性。

　　我 国《反不正当竞争法》第五规定：经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混 淆，使购买者误认为是该知名商品。这一条规定突出了我们对知名商品的保护。大家知道，在现代市场经济中，知名商品的知名度是企业长期积累下来的一笔无形财 产，它对经营者具有十分重要的影响。一般情况下，各个经营者都会采取积极的措施来提升和扩大自己商品的知名度。然而，在利益的驱不正当的利益。这种不正当 竞争行为不仅直接侵害了被仿冒者的合法权益，也侵犯了消费者的知情权，更重要的是它导致了生产与消费秩序的混乱，严重的扭曲了社会分配正义原则。因此，世 界各国都加大对仿冒行为规制的立法力度。我国《反不正当竞争法》的出台为有效规制仿冒知名商品不正当竞争行为提供了法律依据。但由于立法本身的技术，我国 并未在该法中对知名商品作出界定。为了便于对仿冒知名商品行为的认定，国家工商行政局在1995年7月16日发布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包 装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》。该规定对知名商品作出了解释。所谓“知名商品”是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所熟悉的商品。它虽然为认 定知名商品提供了一定的法律依据。但是，如果仔细分析一下便会发现，该解释仍然存在一些的问题。首先，我们如何认定解释中“市场”的范畴。从不同的角度市 场可以被划分为不同的领域。例如，从空间角度来看，市场可以划分为国内市场和国外市场;从产品性质角度讲，市场可以划分为家电市场、食品市场、建筑市场等 等。如果我们再依据更为细化的标准，上面的市场仍然可以进一步被细划。市场的可再划分性导致了市场范畴极大的不稳定性，这为界定市场范畴工作带来了很大的 难度。如果不适当的采取措施来规范市场界定工作，则有可能带来了不公正的结果。笔者认为应通过相关的立法来明确划定市场范围，减少主观作用的余地，使认定 工作趋于稳定化与标准化。其次，如何认定知名商品知名度的指数。我们知道，即使在同一市场上同样被称为知名商品的商品，他们的知名度指数并不完全相同。有 的知名商品的知名度指数可能达到百分之百，而有的知名商品的知名度却可能为百分之六十甚至为百分之五十。那么究竟达到多少才可被称为知名商品呢。如果某一 商品在一市场上为人所知率刚好达到百分之四十九，那它能否被称为知名商品。笔者在此不敢枉加论断。有的学者提出 ：知名度达到何种程度的商品才符合《反 不正当竞争法》所称的“知名商品”标准，则需要综合考察销售地区、时间、拥有消费者市场的大小、广告宣传的数量及效果等等因素来作出判断。在实践中，对知 名商品知名度的判断通常由有关主管部门来进行认定的。有关主管部门对此则有着较大的行政自由裁量权。因此，有必要加强这方面的立法防止相关行政权的滥用， 影响市场功能的正常发挥。第三，如何认定解释中的相关公众。1995年7月16日国家工商行政局发布的规定在界定知名商品时，要求知名商品必须为相关的公 众所知悉。这虽然在形式上进一步细化知名商品，但也存在一些缺陷。从某种意义上讲，由于商品的输出对象最终是广大的消费者，因此现代社会生活中的任何主体 都是消费者。它包括直接的消费者和间接的消费者。所以，知名商品的知名度对象应直接指向消费者而不是相关公众。使用“相关公众”一词来代替“消费者”是不 科学的，它可能造成对象的遗漏以及某些尴尬局面的出现。例如，对于很多的残疾人来讲，他们可能从来不关心自己使用的残疾工具也不知道自己使用了何种品牌， 因为他们使用的工具基本多是他们亲友购买的。如果依据《规定》本意，解释中的相关公众在此则是指某些残疾人。因为消费者通常只对与自己有关系的产品加以必 要的关注。(种地的农民一般谈论农业生产资料产品而绝对不会询问IT产品。)这就导致了问题的产生，那就是在某些情况下即使在某一区域相关产品市场上很有 盛名的产品却不为它的“相关公众”所知悉。如果依据《规定》的标准，我们则完全可以将这些品牌商品归为非知名商品类，但这却明显与现实相违背，是一种削足 适履的做法。因此，笔者认为有必要用“消费者”这一术语来替代解释中的“相关公众”，以实现法规内容的严密性。《上海市反不正当竞争条例》就采用了这一做 法 。

　　二 相关规则的错误性。

　　1995年7月16日国家工商行政局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争 行为的若干规定》提供了另一认定知名商品的方法(通常被学者称为“反推规则”)即商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误 认的，该商品即可认定为知名商品。若仅从该条本身来看，其似乎并没有什么问题。但如果将其置身于仿冒知名商品的构成要件中看，我们便会发现问题所在了。对 于仿冒知名商品的构成要件，不同学者有着不同的观点。有的认为是三要件说 ，有的则持四要件说 。三要件说认为：构成《反不正当竞争法》第五条第 (二)项规定的应该具备以下要件：(一)、被仿冒的商品须为知名商品(二)、该外观标志须为知名商品所有(三)、对他人知名商品特有的名称、包装、装潢， 擅自作了相同的使用或者作相近似的使用，致使与他人知名商品发生混淆;而四要件说则认为构成仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为必须同时具 备以下条件(一)、被仿冒的商品必须是“知名商品”(二)被仿冒的商品名称、包装、装潢必须为知名商品所“特有”(三)对知名商品特有的名称、包装、装潢 擅自作了相同或者近似的使用(四)造成与知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。仔细分析一下，我们便发现无论三要件说还是四要件说，他们首肯的都 是被仿冒的商品必须是知名商品。这是我国《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的核心前提。如果没有这一点，对于任何知名商品的仿冒都无法无据。而 1995年国家工商局《规定》中提供另一认定知名商品的方法恰恰可能造成这要件在某些情况下的缺少，导致不公正结果的发生。根据我国《反不正当竞争法》第 五条第(二)项规定，我们归纳出构成仿冒知名商品特有标识须具备的要件：A、该商品必须是知名商品B、有关标识必须为该知名商品所特有C、标识被其他经营 者仿冒，造成或者足以产品造成混淆。只有同时具备以上三个要件才可以被认定为对知名商品的仿冒行为。但是如果我们依据反推规则，你会发现只要仅仅具备上述 构成要件BC两项就就会被认定为仿冒行为。因为依据反推规则，由BC就能推出A。因此，1995年7月16日国家工商行政局发布的《关于禁止仿冒知名商品 特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的第四条第一款是存在缺陷的。它在实质上修改了《反不正当竞争法》规定的相关内容。如果依据法律位 阶，这条规定应该是无效的。但这并不能说《规定》中相关内容没有其存在的合理性。经营者进行仿冒，其主要目的在于侵夺别人商品品牌优势以牟取利益。被仿冒 的对象大部分是知名商品。具有关统计，凡是人们熟悉的名牌商品，几乎都未能幸免被他人假冒或仿冒 。因此规定“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同 或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”也具有一定的合理性，它能够提供一认定知名商品相对效率的方法。但哲学常识告诉我们也并 不是所有被仿冒的商品必然是知名商品。如果武断的认为被仿冒的商品就是知名商品难免导致不公平的发生。从深沉次的角度来讲，《规定》所存在的问题反映了效 率与公平之间的矛盾。如果过于倾向效率，那则损害了公平;如果过于倾向公平，也会损害效率。因此必须正确处理二者关系。由于我国经济生活中的许多矛盾都源 于生产力不发达，当经济增长成为需要时，效率应当被优先考虑但同时要兼顾公平 。因此效率优先兼顾公平成为各国经济法普遍的基本原则 。在此原则指导 下，我们基本肯定《规定》中提出的反推规则，但必须对它加以适当修改并附以相应制度设计以保障公平的实现。笔者的观点是：如果某商品的名称、包装、装潢被 他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可被认定为知名商品，但允许仿冒者在诉讼中提出反证，证明被仿冒的商品不具有知名商品性质。 这样既保持了与上位法的内容统一又合理的平衡了效率与公平的关系。

　　三 认定知名商品的主体设计存在缺陷。

　　虽然我国的《反不正当竞 争法》规定由县级以上人民政府工商行政管理部门主管不正当竞争行为，在监督检查知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时，对知名商品和特有的名 称、包装、装潢一并予以认定。但是根据我国其他相关立法的规定，县级以上人民政府工商行政管理部门并不是知名商品认定的唯一主体，还有其他机关例如国家质 量监督管理机关可以依法进行知名商品的认定工作。总的看来，我国的法律并没有系统的规定知名商品的认定主体。但根据现行的法律规定来看，政府机关无疑是认 定知名商品核心主体。对于这样的制度安排，笔者认为存在一些值得商榷的地方。

　　首先、不同政府的具体机关在认定知名商品活动中的标准是否同一。虽然 国家工商行政局在1995年7月16日发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中对知名商品进行了界定，但由于 其本身定义特性，其并不能直接应用于认定活动中，对知名商品的认定仍然需要进一步细化的标准。同时由于它在法律性质上处于部门规章地位，因此它并不能撤消 或者改变与之法律地位相平等相关立法内容。这就有可能导致不同的政府部门在认定知名商品中采取并不完全相同的标准，造成认定知名商品工作松紧不一的局面。 这有背法制的统一性要求。同时由于缺乏统一的认定主体制度，在部门的利益冲突，也可能导致政府不同部门为争夺这一可以寻租空间而形成擅自降低认定标准的局 面和地方部门保护主义。

　　其次、相关实际认定主体是否完全具有相应的认定能力是否具有公正性。虽然随着我国经济的不断发展，政府机构的人员素质也有 大幅度提高，但是由于对商品的知名度认定涉及到很多因素诸如产品的质量、销售数量、销售地区、广告宣传、获奖情况、售后服务等等，现行的知名商品实际认定 主体并不一定完全具备相应的能力和素质。例如：根据国家质量技术监督局下发的“质技监局质发[2002]82号”文件而组成的“中国名牌战略推进委员 会”，其成员三名是国家级和部级(已退居二线)的官员，六名主任、副主任是有一定职位的官员或退位官员，53位委员也大多是在位或退位的官员，包括9位媒 体的社长或主任，其中有一位是某媒体的广告经济信息中心主任，没有一位是企业界代表。“在众多的委员中，笔者无法想象公安部治安管理局、铁道部科技司、交 通部体改法规司一类的机构与中国名牌战略推进委员会之间有什么联系，由这样的机构来负责中国名牌的评选，我想象不出它的公正性，因为这些人员的构成缺乏公 正的基础。 ”也正是在这一中国名牌战略推进委员会主持的评选中，曾经是中国知名商品的乐凯胶卷却名落孙山。因此有的专家对今年“中国名牌”的合法性提 出了质疑。曾经参与起草《行政许可法》等多部法律的中国政法大学教授张树义等一批法学家，从法律层面论证了这项评选活动有背于《行政许可法》等法律，认为 这样的评比是“不折不扣的政府设租，企业寻租”。

　　第三、政府主导型的知名商品认定模式是否有符合历史发展要求。市场经济的发展历史告诉我们市场不 是万能的，它需要政府进行适当的干预。但历史经验同样告诉我们政府干预也不是万能的，它也存在着失灵。因此有必要对政府干预市场的行为进行审慎性的选择。 从本质上讲，知名商品认定是属于市场行为。无论是地区的还是国家的或者世界性的知名商品，它们的知名性并不是由哪个机关直接评出来的，它需要企业通过提高 自己产品的质量等因素来获得消费者的认同。从这个意义上讲，只有消费者才有权和有能力来评定商品的知名度。如果我们继续推行这种认定知名商品的模式，则很 有可能导致企业减少对取得消费者信任的投入而把精力放在政府部门的公关上。这偏离了市场的正常发展方向，不仅会导致市场被扭曲的局面，更会影响政府自身建 设。