指定管辖刍议

　　一、指定管辖的提起

　　指定管辖是指上级法院依照法律规定，指定其辖区内的下级法院对某一具体案件行使管辖权。根据我国民诉法的有关规定，指定管辖有两种情况：一种 是民诉法第33条第一款之规定： “有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖”。这里的特殊原因既包括某些法律上的 原因，如全体审判人员被当事人申请回避，也包括某些事实上的原因，如因战争、地震、水灾等使该地区的人民法院无法行使管辖权。另一种是民诉法第33条第二 款规定： “管辖权发生争议，由争议双方协商解决，协商解决不了的，报它们的共同上级人民法院指定管辖”。这里的管辖争议发生在法院之间，包括两类情 况：①为积极争议，即法院之间争管辖权，②为消极争议，即两个法院之间互相推诿，谁也不愿管辖。

　　由此审判实践中普遍认为：只有下级法院才有权提请上级法院指定管辖。而起诉人不享有提请上级法院指定管辖权。

　　我们认为;应当赋予起诉人就自己起诉的案件申请上级法院指定管辖权。上级法院在接到申请后一定期间内应当作出明确的答复。主要理由如下： 管辖争议不仅发生在法院之间，而且可能发生在法院与起诉人之间。①是法院之间的消极管辖争议，置起诉人的利益于不顾，起诉人与发生消极管辖争议的法院双方 必然也会产生管辖争议。②是民诉法第31条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以选择其中一个人民法院起诉。”当被原告所选择起诉的法院不 愿受理原告起诉时，原告与其选择法院之间也会产生管辖争议。以上这两种起诉人与法院之间的管辖争议均发生在一件案件有两个管辖法院的情况下。3对只有一个 管辖法院的案件当事人起诉，该立案的法院因为案件疑难复杂怕麻烦怕纠缠而不立案，甩手不管的情况也时有发生。起诉人与起诉法院之间同样会发生管辖争议。起 诉人与法院之间的管辖争议不仅侵害了起诉人诉请保护的实体权益，而且也侵犯起诉人的起诉权。由于现行民诉法将申请指定管辖权仅赋予下级法院，一旦下级法院 不愿管辖某案，一般也不会积极行使申请指定管辖权，特别是对只有一个管辖法院的案件，实际上是剥夺起诉人的起诉权。上级法院想管辖指定，但因为没有下级法 院的申请，缺少指定的事实根据而无法指定管辖。因此为起诉人设定申请上级法院指定管辖权是非常必要的。可以有效地防止有管辖权的法院不积极解决管辖争议而 侵害起诉人的利益。一方面有利于保护起诉人诉清保护的实体权益，另一方面也是保护起诉人起诉权的需要。是对起诉权的进一步落实，是保护起诉权的有力措施。

　　从审判实践看，也迫切要求为起诉人设定申请指定管辖权。在发生民诉法第33条第一款规定的情况下，将提请上级法院指定管辖权仅赋予下级 法院不完全可行。某法院因地震等事实上的原因无法办公行使管辖权、审判权，当然也无法行使提请上级法院指定管辖权。在发生民诉法第33条第二款规定的情况 下，起诉人中请上级法院指定管辖的情况普遍存在。也已经有—上级法院从保护起诉人的利益出发，根据起诉人的申请使指定管辖权。但苦于缺少法律依据，只能避 开申请人指定，有悖于执法必严的司法原则。

　　提请上级法院指定管辖应当有书面申请，说明下级法院不愿管辖的情况，或不能行使管辖权的原固，或管辖争议的具体情况。

　　二、指定管辖的原则

　　我国民诉法确立案件管辖的基本原则是便于人民法院办案，便于人民群众诉讼，即“两便”原则。毫无疑问这也是上级法院指定管辖应遵循的原 则。举例说明：当某法院某工作人员被诉时，由于该法院全体审判人员回避，上级法院应指定邻近法院管辖。但从审判实践来看， 上级法院就某一具体案件指定 某一具体法院管辖应遵循的最重要的原则是依法指定的原则。也就是说上级法院就某案件指定某法院管辖不得违反法律规定。上级法院不依法指定管辖是当前指定管 辖存在诸多问题的症结所在，应当引起重视并加以克服改进。主要有以下问题：

　　1、指定依法没有管辖权的法院管辖某案件，必须有特殊原因致使有管辖权的人民法院无法行使管辖权。有些上级法院将某些经济合同纠纷案件在没有特殊原因和管辖困难的情况下任意指定合同签订地和履行地以外的法院管辖是不对的。

　　2、两个法院发生管辖争议应当尽可能协商解决，只有在协商解决不了的情况下才能报请共同的上级法院指定管辖。如果两个法院没有进行协商就提请上级法院指定管辖，上级法院应当退回报请法院先行协商，而不能擅自指定。

　　3、原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，如果发生管辖争议，上级法院应当指定最先收到起诉状的法院管辖。或者征求原告意见确定管辖法院，以便原告实现选择权。

　　4、移送管辖后发生管辖争议。如果移送法院将自已有管辖权的案件移送给其他法院，首先应指定移送法院管辖。如果移送法院无管辖权而受移送 法院有管辖权，应指定受移送法院管辖。如果移送法院和受移送法院均无管辖权，由受移送法院报请上级法院指定管辖，然后由受移送法院将案件再移送到被指定管 辖的法院。上级法院不应直接将案件交有管辖权的法院，更不能将案件交当事人转交.

　　5、管辖争议案件系经济合同纠纷。首先应当指定合同履行地人民法院管辖;原、被告一方在合同签订地，也可以指定签订地人民法院管辖。因 为最高人民法院《关于在经济审判工作中贯彻执行<民事诉讼法(试行)>若干问题的意见》中规定：“经济合同案件，原告向合同履行地人民法院起 诉的，该地区人民法院应当依法予以受理;原、被告有一方在合同签订地的，也可以由合同签订地人民法院管辖”。

　　6、执行民诉法第23条有困难，可以按民诉法第29条、第20条规定指定被诉单位所在地人民法院管辖。执行民诉法23条有困难的情况有：①标的 物在被诉方所在地，由合同履行地或合同签订地人民法院进行勘验、鉴定或者采取诉讼保全措施确有困难的;②合同在诉讼当事人所在地和合同履行地以外的地方订 立，由合同签订地或合同履行地法院管辖确有困难的。

　　三、指定管辖的形式

　　目前，各级各地人民法院对指定管辖所采用的形式比较混乱。有的采用“批复”形式，有的采用“公函”形式，有的采用“通知”形式，形式的多样化严重影响了指定管辖作为法院裁判行为所应有的严肃性和司法的统一性。我们认为;指定管辖应当采用裁定形式。 主要理由是：

　　1、根据民诉法学原理，裁定是解决程序问题的基本形式。指定管辖是指上级法院指定的下级法院就某一案件行使管辖权，这是下级法院对某一案 件行使审判权的前提条件，也是诉讼程序开始的前提条件。因此指定管辖属于程序问题。我国民诉法第122条规定裁定适用范围时，虽然没有明确包括指定管辖， 但该条第6项作了比较灵活的规定，即“其它需要裁定的事项”，应当包括指定管辖。

　　2、符合有关司法解释的精神。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件具体适用<民事诉讼法(试行)>的若干问题的解答》 中规定： “案件当事人对管辖权有异议的，应向受理该案的法院对该案进行实体审理之前，应先审议当事人对管辖提出的异议，就本法院对该案是否具有管辖权 问题作出书面裁定。”管辖异议是案件当事人就该案应否属于受理法院管辖而提出的异议。管辖争议是法院之间或法院与当事人之间就案件属于谁受理或应否属于起 诉法院受理而发生的争议。可见管辖异议与管辖争议同属管辖确立问题，是一个问题的两个方面。所以解决管辖争议的指定管辖应与解决管辖异议一样采田裁定形 式。

　　3、采用裁定具有法律严肃性。裁定具有明显的法律约束力。而“公函”、“通知”等形式或多或少带有随意性。特别是少数法院采用固定格式的 通知书，预先打印，在当事人或下级法院请求指定时，填写一张空白通知。内容没有针对性，随意性更大。采用裁定形式，一方面可以促使上级法院改进工作作风， 依法慎重行使管辖权，并防止少数审判人员滥用指定管辖权;另一方面可以促使当事人积极按指定管辖参加诉讼，防止下级法院和当事人无故拒不执行。

　　4、从国外立法例来看，绝大多数国家对指定管辖都明确规定采用裁定形式。如日本、苏联、罗马尼亚等。

　　四、指定管辖的效力

　　民诉法赋予上级法院指定管辖权实质上是一种法律授权。因为客观情况复杂多变，仅有级别管辖和地域管辖有时很难确定管辖法院，因此，各国民诉法典都授权上级法院以指定管辖权，以适应特殊情况的要求。

　　指定管辖属于法律授权的性质决定了指定管辖所具有的法律约束力。主要有①对作出指定管辖的上级法院本身的约束力，即不得变更或撤销;②对下级法院的约束力，即不得不服定必须执行;③对当事人的约束力，即必须执行而不得上诉、不得申请复议。