现行死刑适用制度的缺点与不足

　　1、可能追究死刑的犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉阶段事实上没有得到有效的律师帮助。

　　早在2001年5月17日，司法部、公安部就发布了《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》，该通知第一条规定：公安机关立案侦查的刑事案件，在对犯罪嫌疑人第一次讯问后或者采取强制措施之日起，在告知犯罪嫌疑人有权聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告时，对因经济困难无力聘请律师的，可以告知其向当地的法律援助机构申请法律援助。但是，该通知一直未得到实际的履行。例如，北京市法律援助中心是2004年才第一次接受类似的申请，为时年16岁的李某在侦查阶段提供了法律援助。在首都北京，刑事侦查阶段的法律援助尚且如此艰难，全国各地的落实情况就可想而知了。

　　因为近年来冤案频发，侦查、审查起诉阶段的律师缺位已经引起了社会各界的质疑。为此，

　　2005年12月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部四家联合发布了《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》，其第四条规定：公安机关、人民检察院在对犯罪嫌疑人依法进行第一次讯问后或者采取强制措施之日起，在告知犯罪嫌疑人有权聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告或者为其申请取保候审的同时，应当告知其如果经济困难，可以向法律援助机构申请法律援助。原先的“可以告知”也拔高表述为“应当告知”。但是，据我们了解，目前该《规定》仍然是纸上具文，在全国各地没有得到切实的执行。

　　死刑冤案的普遍特点是“刑讯逼供”，如果在侦查、审查起诉阶段没有强制性的律师介入，那么可能面临死刑的犯罪嫌疑人如何才能得到法律咨询的帮助，如何能够就遭遇“刑讯逼供”的情况请求律师代为申诉、控告呢?

　　2、目前死刑复核程序属于完全封闭的内部审批程序，律师的无从介入直接影响到面临死刑者无法获得最后的司法救济。

　　现行的死刑复核程序是一种职权型而非权利型的司法程序。面临死刑者只能消极等待最终复核结果的到来，不能委托律师介入死刑复核程序为其做最后的辩护和申诉。我们回眸2002年轰动一时的最高法院“刀下留人”案：陕西律师朱占平为死刑复核阶段的死刑犯董伟进行申诉时，是以买《最高人民法院公报》为借口“混”进了高法大门，找到刑一庭办公室再向李武清副庭长陈诉冤情。该案虽未改判，可是引发了社会各界对死刑复核程序的第一次强烈质疑。事后，最高法院将《最高人民法院公报》外卖窗口迁出大院，倍受争议的“朱占平小道”也被封死。可见在现有法律条件下，律师即便接受了死刑复核案件的委托，如果没有法院的内部关系，受托律师也找不到正式合法的渠道反映案情，无从了解死刑核准的具体操作，更无法提交无罪、轻罪的证据。

　　所以，我们认为死刑复核程序确有实行强制性的律师介入的必要，律师理应作为私权力的忠实代表与公权力一道把守公平和正义的最后关口。法律界普遍认同：“公民权利最好的看守者是他自己”，“律师权利是公民权利的延伸”。一个面临死刑的人，已是脚镣手铐在身，如果得不到律师的帮助，最后的司法救济显然只会流于形式。

　　3、死刑案件的证据证明力要求过低，没有达到起码的“排除合理怀疑”的标准，与国际标准更是相差甚远。

　　我国政法机关在整个立案、侦查、起诉和审判过程之中对证据的运用仍然停留在1983年“严打”期间确立的“两个基本”即“基本事实清楚、基本证据确凿” 的原则之上。“两个基本”对证据的认定仅仅要求“占优势的盖然性”，显然从证据学的角度只能作为民事证据使用，而刑事案件涉及人的自由乃至生命权，其证明标准应该远高于民事案件的证明标准。

　　至于何谓“排除合理怀疑”的标准，法学界大体认为：(1)仅证明可能性或盖然性显然不够;(2)所有的证据必须达到道德上的确信程度，使人心悦诚服、没有反驳的理由;(3)在此基础上，进一步要求达到绝对的确定性，没有任何合理怀疑。美国辛普森杀妻案，就是因为不能够排除合理怀疑所以犯罪嫌疑人得以无罪释放。

　　死刑案件人命关天，对证据的要求理所当然比一般刑事案件更为严格，出现“任何合理怀疑”都必须慎之又慎，切不可有宁可错杀无辜也不放走一个坏人的陈旧理念。

　　早在1984年5月25日，联合国经社理事会通过的《保护面对死刑者权利保障措施》对死刑案件的证明上，适用了较一般的“排除合理怀疑”更为严格的标准，要求“只有在对被告的罪刑根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”

　　4、 死刑适用时常忽紧忽松，因人、因时、因事而异，没有引进判例制度、形成法律应有的一贯性。

　　我国虽然是成文法国家，但最高人民法院又拥有广泛的司法解释权，上述特点构建了极具中国特色的法律制度。究其成因，可能是当时最高决策层考虑到，全国人大及其常委会不像国外立法机关一样拥有大批具有资深法学背景的代表和常务委员，无法完成繁重的立法细化的工作，所以授权专业法官进行准立法即进行司法解释。

　　我国法官审理案件时一般只考虑法律、法规和司法解释的规定，对本法院或上级法院已经判决生效的类似案例则不纳入考察的范围，因此“同案不同判”的现象经常出现。法官拥有的自由裁量权往往随着局势的松紧、人际关系的近疏随意决定。而我国《刑法》规定的许多涉及死刑的犯罪，其表述又是粗线条的，比如“情节特别严重的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”，而何为“情节特别严重”，法律规定又不详。正因为有这么大的自由裁量区间，我们认为，引进判例制度防止法官滥用自由裁量权，显得尤为重要。

　　最高人民法院也认识到自由裁量权过于宽泛的不足，于2005年10月26日公布了《人民法院第二个五年改革纲要》，该《纲要》首度提出：“建立和完善我国特有的案例指导制度，充分发挥指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。