以舆论为理由的保留死刑论

　　(一)保留死刑的舆论

　　1.“国家也罢，刑罚法规也罢，都不能不承认生命的威严和伟大。文明国家的刑法废除死刑，实在是理所当然。”“时至今日，死刑的存废得失，勿宁说不是问题。作为立法来说，修改之期已经成熟，实行之秋已经迫近。法律上如此，政治上如此，伦理道德的观念上亦如此。加之，从社会学、哲学、医学的观点来看，应该肯定死刑的根底也已经完全崩溃。”(注：花井卓藏《死刑》刑法俗论(1912)154—155页。)

　　花井卓藏如此论述，把死刑断言(注：花井前列注①153—204页。)为“恶刑”，另外，还把无期徒刑也作为“白璧之大瑕”(注：花井《无期徒刑》刑法俗论205页、230—232页。)而主张废除是在明治40 (1907)年。然而，其间经过了两次世界大战和日本现行宪法，直到明治40年刑法于前年实行口语化后的今天，死刑制度仍在“民主主义”的名义下被保护下来。这种支撑民主主义的“国民”的“舆论”乃至“对法的确信”的意义本身委实是多意义的，而本文必须就“以舆论为理由的死刑存废论”的是与非(妥当性)特别进行研讨。

　　“舆论”对死刑制度的支持乃至以死刑制度为对的“国民对法的确信”，迄今为止也一直是当成根据的。相比之下，尤其是在最近，它甚至成为死刑存废论的决定性论据之一了。其代表性的内容就是关于修改刑法的法制审议会刑事法特别部会已发表的关于保留死刑的说明理由。(注：法制审议会刑事法特别部会、修改刑法草案附同说明书(1972)121页。长井、前稿《死刑存废论的抵达点》三之(2)参照。)对于这样的保留死刑论，从废除死刑论方面提出了反对的论据，(注：关于围绕这个论点的死刑存废论的概要，参照三原宪三，死刑存废论的系谱(第二版，1995)33页—44页。再有，关于有关死刑存废的“舆论调查” 的合理性，参照迁本义男《死刑存废争论与舆论》中央学院大学法学论丛3卷2号(1990)55页。)后者认为：以舆论等作为保留死刑的理由并不合理。这个问题也呈现了已经议论殆尽之观，但因为它仍然是关联法与民主主义之根本的问题，恰是需要重新研讨的。

　　2.关于死刑存废，西原春夫博士认为：“问题可以说已经提出殆尽了。所剩的只是关于存续或者废除的法律信念而已”，他批判废除死刑论如下：

　　“在目前情况下，国民对法律的信念，包括出自废除死刑论者之手的论调，几次民意测验都表示出倾向保留死刑。在这样的情况之下，立即下决心废除死刑，的确是不民主的。与宪法修改等不一样，废除死刑论者只是在死刑问题上处于忽视国民舆论的倾向，而这是把国民视为众愚而危险至极。因为国民并不是单单关于死刑才变成众愚。它是通向否定议会主义、民主主义整体的论调。”(注：西原春夫《对死刑制度的思考》法学教室38号(1983)87页。再有，参照长井前稿二注(23)。)

　　据此见解，死刑存废的最终依据是“国民对法的信念”，而在它倾向于保留死刑的现状之下，下决心搞废除死刑，难说不是否定民主主义。换言之，归根到底，在现状之下的废除死刑就是否定民主主义(民意)。假如这样的话，废除死刑在现状之下，应该是死心了。况且，可以认为舆论的压倒性的死刑支持率(约七成)今后也仍然持续，在此限度内，死刑就应该要永远地保留了。可是，只要有国民大多数的支持，继续进行“由国家的杀人”就可以“正当化”吗?假如按照这个逻辑来讲，岂不是只要有了国民大多数的支持，“白”是不是也要变成“黑”了。所谓民主主义，是这样的逻辑吗?

　　3.认为“把国民看做是众愚的论调，而危险至极”时，却忘记了“苏格拉底之死。”等于说是因为有了市民的投票，苏格拉就理所当然地变成了罪人。同样，“大东亚战争”和“法西斯的犯罪”也都因为有多数国民的支持而被正当化了。恰恰是这样的民主主义才是“危险至极”呢。况且，废除死刑论认为“仅就死刑处于忽视国民舆论的倾向”的这一宗旨，也未必是明确的。

　　该宗旨当然不是要封杀反舆论的废除死刑的主张。勿宁说，废除论正因为不可能忽视舆论，才就舆论及其调查方法等分析其合理性，一直提出不能依据的论据。而反对保留死刑的舆论，主张废除死刑的正当性，也是不能忽视舆论等反对之故的反论。这种反说，是把国民对之进行合理判断而能够变动意见作为前提的，尽管不能急速地期待变动，也不是把国民看成是众愚的。通过死刑存废的争论，可以发现最完美的方针政策，它是符合民主主义的。与此相反，以“和的逻辑”装作合意避开争论，从属于“力”，以“疏通”封死争论，把“数”结束起来，才恰是反民主主义性质的“权力统治”。

　　4.关于死刑存废被说成“问题皆已提出殆尽”时，那是“争论已完结”之后，只剩下“国民判断”这个意思吗?不是这样。如果说，争论是处于胶着状态”的话，那么，解释清楚这一点，需要进行反复争论。保留死刑论将会追究废除死刑论吧。如果保留死刑论不进行追究，而是“仅就死刑问题把国民的舆论视为绝对的倾向”的话，其根据才正是应该予以质问的。如果它把舆论的压倒性支持的“数”作为“力”的逻辑的话，那么它就是承认“力之统治”的整体主义的逻辑，与民主主义相敌对。

　　废除死刑若能和舆论相符合而被推进，是最好不过的了。因为国民对法的信赖也是据此而提高。然而，譬如像“夫妻别姓”的民法修正案那样，就连世界上拥有同样制度的许多国家也是一样，对于家族制度也没有特殊弊端，把别姓的选择委之于每对夫妻，假如这点有助于提高女性的自由和社会地位的话，随着舆论加以修改将是没有问题的。然而，就是在这里，决定性的事物并不是作为数量的舆论本身，而是它的正当根据。假定以国民的多数表示反对这一个理由，也不等于可以强制少数希望别姓的人同姓。表示不能把它委之于个人自己决定的正当根据就变得必要了。更为要紧的，关联到生命这种“个人尊严”的根源问题，并不是应该仅仅以国民多数的意见就能决定的事项。(注：平川宗信《死刑制度和舆论、死刑的存废是舆论可以决定的问题吗?》估佰千仞、团藤重光，平场安治编著要求废除死刑(1994)61页写道：按理说基本人权即使由于多数人的意志也是不能剥夺的权利。如果以多数可以把它剥夺的话，就不要宪法了。同63 页认为：“如果为了〔总体〕就可以制约人权，这是总体主义性质的想法”。)不能说有认为是“当杀的人”的国民的压倒性要求，哪怕是一个人也好，没有正当理由而被杀害，法律上是不能容许的。

　　5.总之，如果死刑是违反“个人尊严”而缺乏正当根据的话，那么，甚至违背舆论而下决心废除死刑，只要依据“议会制民主主义”的话，也就并不是决不能容许的，勿宁说是必要的果断。(注：日本政府(法务大臣)关于这一点的见解，参照平川，前注⑦57—58页。就死刑废除说：“假如修改法律的话，必须推测舆论的动向”这是正当的，说：“必须遵从国民舆论之所从(田原隆法务大臣(当时)的发言)这一逻辑，具有把“民主主义”委于“数之力”(多数人的专横)的危险。)因此，在许多国家废除死刑被断然实行了。它好象是无视舆论被强制推行的，实际并非如此。它是通过议会了解国民意见的，而不是无视。在此过程中，很重要的是如何考虑舆论。它确实在“现状”下是违背国民“多数意见”的，但它可以通过议会的承认而形成“可能说服”，也就等于符合“国民的意见”了。议会制民主主义并非是支持者的“数”本身，而是根据据此而被信任的良知(正当根据)，而期望它能选择决定对于国民的“最好的政策”(作为个人的最大多数的最大幸福的公共福利)的。下面的一些意见，也可以认为是表示了这种宗旨。

　　民众有时候是违背自己的，以“舆论”作为口实的废除死刑，实际上不外乎是为政者的方针(五十岚二叶)。议员的大半若是认为废除死刑制度为好的话，即使保留死刑的舆论多，也可以基于自己的信念而决议其废除(神山敏雄)。舆论反对废除的是，舆论所认识的死刑制度以及它的运用(上口裕)。应该调查一下关于犯罪状况国民究竟是以多大程度的知识在回答问卷，根据所赋与的情报数量，舆论的数字有发生戏剧性变化的可能性(园田寿)。“舆论”可以等同视为“身为主权者的国民的意思”吗?如果研究一下它的形成过程，在媒体连日来报导制作的“嫌疑人=极恶人”的形象和“犯罪人”的烙印中有只能产生了自己和家属=被害人观点的土壤(福田有子)。不能允许根据国民的多数意思决定剥夺生命(三岛聪)(注：关于这些各种见解，佐伯等人编著要求废除死刑(1994)127—130页。)

　　也可以说这些说服性意见的多数只是假设而已。无论怎么讲，在日本的现状下，由于议员勾结着关系到支持票数量的特定集团利益的倾向很强烈，因而连续发生了应有的民主主义不能发挥机能的事件。因为不能牵动于支持票，死刑存废的公论在弱势当中形成舆论。相反地，犯罪发生率逐步升高的社会不安定和关心加强治安结合在一起时，也会象纽约州那样又恢复死刑。在与纽约州犯罪情况不同的日本，偏重于舆论的“力”而难以通过“理”，所以还没有达到说服舆论而在国会通过废除死刑的局势。

　　这样，前述西原教授的担心，好像可以认为只不过是单纯的恐惧而已。再有，在法制审议会刑事法特别部会的保留死刑的理由中，也存在基本性的疑问，即舆论对保留死刑的压倒性支持未必能成为保留死刑的“正当根据”，也不能成为应该放弃刑法“修正程序”的决定性障碍(注：参照前注⑦⑧。)。勿宁说，具体地提示死刑存废的“论据”来证询国民、议会，才正是朝向刑法修改所应尽的职责。

　　(二)国民支持的数量

　　1.关于指示保留死刑制度的“舆论”，首先是国民的意见和支持的“数量”成为问题。国民的大多数作为舆论在指示保留死刑这一点，至少对于修改废除死刑的法律，毫无疑问，构成“事实上的程序性的妨碍”。(注：参照前注⑧。)可是，西原教授论述说：“与宪法修改等等不同，仅就死刑而无视国民的舆论”是不妥的，对此有疑问。

　　宪法修改是以国民投票最终决定的，所以，国民的意见本身，在法律上也具有决定性作用。然而，如前所述，法律修改并非如此。他们并没有考虑死刑制度在宪法上是被承认的制度，勿宁说对于在主张违反宪法第13条、第31条、第36条等的废除论者(注：例如平川前列注⑦62—64。)来说，必要的并不是宪法修改而是为了使刑法符合宪法的法律修改。(注：关于围绕死刑符合宪法性的论点参照长井前稿Ⅰ三4。 )因此，决定性的内容是死刑制度的“合宪性”，为符合宪法的法律修改要符合宪法制定权人——“国民的意思”。

　　2.无论怎么讲，应该受到尊重的并不是单纯的“数的力量”，而是支撑它的“根据的正当性”。但是，尽管死刑缺乏正当根据这一点在理论上是明明白白的，但也不能否定现实的民主政治(法律修改)是按照国民的确信和支持之数这种“力”而变动的。在这一点上，死刑存废的现实，依存于舆论等状况，是任何人也不能否定的。废除论者正木亮博士，主张应该把存废争论从刑法学者中解放出来并予以扩大，把热情倾注于废除运动。(注：正木亮，现代之耻辱，我的废除死刑论(1968)《前言》三页。参照长井前稿1—4。)它大概就是根据这种认识的吧。如果正因为这样，在不能论证、支持死刑的正当性的情形之下，把它的理由明示于国民而予以说服才是刑法理论的任务。在这里，追随错误的国民对法律的确信，就会放弃法理论的使命。在此限度内，以舆论等的支持作为理由的保留论，自然缺乏妥当性。就是说，这样的保留论，只不过是把向着自说的理论方面的正当性发展的对法律的确信作为前提，援用了舆论等的支持而已。可是，恰恰是构成其前提的对法律的确信的正当性，才应该是受到的论证的。关于这一点，可以认为保留论者的日高义博教授的下述见解是值得注意的。

　　“保留死刑论里对法律的确信主张，和死刑废除论里的人道主义的主张，是关于刑罚的应有方式的价值观的对立。这并不是根据逻辑追问其是非性质的问题，而正是由于它把什么判断为正义，把什么作为最重要的事物的价值选择的问题，而有其不容妥协的侧面。是每一个人必须以自己的世界观，人生观作出价值选择的状态。(注：日高义博《关于死刑存废论》警察公论48卷8号(1993)31页。)

　　确实，如同他所指出的，死刑存废论呈现出”价值观 “争论的情势。可是，虽然生物学和医学等自然科学领域里也是如此，但尤其是社会科学里的理论性对立，也可以说经常是与把一定的价值观作为前提的评价结合在一起。从现象学的立场来看，主观与客观之间对立放置本身是有疑问的，所有的认识都是由于一定的观点而被着了色。(注：作为引用了富萨尔的现象学以及白井骏犯罪的现象学(1984)而论述了日本的关于“有责任的主体”的各种现象的内容，有佐藤直树《责任》之去向，刑法能追上系统吗?(1995)。)可是，它并不是单单的主观性的价值观之对立，而是由于围绕依据共有可能之间的主观性价值观的理论和政策产生的争论，才能开始形成其立场和解决的合意。因此，死刑存废论也应该作为依据宪法上作为权利宣言定立的“共有的价值观”的理论性对立而深化。作为把它从事实和逻辑中解放的生命价值观之对立而追认现状，只能是守旧(保留死刑论。报应刑论)的同义反复，将不难成为承认法律学的自我陶醉化，最终联系到否认社会科学。总之，围绕死刑存废的“刑式上的多数表决原理”之承认，由于它连接这样一定价值观的绝对化，所以也可以说是“反民主主义”的。

　　3.关于围绕死刑的“多数表决原理”的问题，增回丰教授所作的沃尔夫见解的介绍和评价特别值得参照。

　　国家说的实现“真的道德”的立场，关于什么是“真的”，找不出一致的观点来。第二，国家在实现“统治性的道德”的立场上，将社会成员多数依据的价值表象作为前提。它是“把刑法变为多数人压制少数人的工具”了。第三，从国家说实现“其自我维持”的立场上看，危害国家存立的任何行为都要受到非难，利用刑法维持现实权力，达到法治国家性质的刑法危机。因此，第四，沃尔夫支持国家实现“最小限度的道德”即仅禁止保障市民安全所必需的侵害的立场。(注：增田丰《死刑的反论》，霍歇、约恩巴尔特、三岛淑臣编法的理论15(1995 )167—168页。)

　　下面，增田教授将第二个立场，结合“舆论作为论据而展开保留死刑论的论者”展开了如下的批判。

　　“这里，只要是舆论(多数人)赞成，在法的名义下，将多数民族、异教徒、重残人、同性恋者、爱滋病患者等等一切少数人全部无例外地勾消掉甚至都容许了。以舆论(国民意识、多数人的赞成)为背景而主张保留死刑的论者，完全没有认识‘多数人的压制要比少数人的压制更有害’，这一点，的确是在多数人的希望上要将少数犯罪人抹杀，它只能是偏狭的‘集体利己主义’的归结。所以，舆论这种东西，即使其调查本身被适当地实施了，也不能成为将死刑正统化的论据”。“‘多数表决原理’是应该根据保护少数人的基本权这一观点而受到限制的。即使是说有多数人(舆论)的赞同，尤其是剥夺少数人(犯罪人)的根源性基本权的‘生存权利’(生命权)，这在‘自由主义的’民主法治国家，是不能容许的事物。”(注：增田前列注(17)169页。)

　　正象在这里也指出的，单单以多数表决原理而侵害少数人的权利是不能正当化的。可是，因为是少数人(犯罪人)，其权利的合理性制约，作为刑罚也并不是不能容许的。恰是这个作为“正当根据”的问题，才应该研究“个人的尊重”。

　　(三)国民支持的内容

　　1.关于死刑制度，应该与国民支持的“数”的问题分开，在这里也应研究一下其支持的“内容”的问题。

　　关于国民的意见和舆论，与所有专家的学说、见解、调查等一样，它的“作为情报的价值、可信度”受到质问。它的“调查方法”，是面对什么样的对象，在什么样的情报环境(调查的时间、地点、有没有提供特定情报等)之下，以什么样的“提问方式”(提问内容的一义性，有没有特定解答的诱导等)作出的?(注：关于这一点参照迁本前列注⑤55页，平川前列注⑦60页、大出良知《死刑制度和误判问题、误判的可能性与死刑制度》前列注⑨98页。)由于这样的“调查方法”会左右“调查结果”，就是从非决定论(意思自由论)的角度，也将是难予否定的。因此，舍去这一点，仅偏重各式各样的民意测验结果的“数量”进行分析“解答”是不能容许的。经过这样的研讨，查定“作为情报的价值、可信度”，这对于所有的调查都是不可缺少的，这和“视国民为众愚”无关。勿宁说，把舆论奉为绝对的内容，或者去迎合其多数的力量，或是利用它是不当的，公正地评价舆论的内容实情，对于“民主主义”来说，将是必要的。

　　2.譬如，1966年在神奈川大学实施的关于死刑的舆论调查结果，是从许多文献上引用的，结果保留死刑54.1%，废除死刑33%。其数值与过去的其他调查结果相比，表示出较低保留率和较高废除率的调查之一，在此有其特点。可是，其调查若是将听过正木博士等人的废除死刑论者授课等的影响下的人们作为对象的话，其比率是当然的，勿宁说，保留率的54.1%，才真正是值得注意。

　　1993年10月未在中央大学实施的调查中，各有三名保留论者和废除论者进行了演讲，在其演讲前的调查结果是保留死刑约65%，废除死刑约15%。关于这次活动，保留死刑论者小田晋教授论述说：“讨论，长达四个小时。就是从阵容来看，也可以说废除死刑论是十二分地被代为陈述了意见的吧。”在讨论后的调查中，保留论减少了1.5%强， 废除论减少4%，”“不知道”的群体增加了。就是说， 废除论方面的减少较多，可以看出，只要给与情报的话，废除死刑论就会变成占多数的想法，好像不成立。”(注：小田晋《废除死刑论的心理检验》森下忠先生古稀祝贺，变动时期的刑事政策下卷(1995)658页。)