胁从犯的构成和认定

　　我国现行刑法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”这是我国刑法对胁从犯的法定概念。根据这个概念，我们可以从以下几个方面分析胁从犯的构成特征：

　　从主观方面来看，行为人明知自己实施的是犯罪行为，在可以选择实施或不实施的情况下，因某种原因而选择了实施犯罪行为。但是需要特别注意的是，行为人选择实施犯罪行为是出于不得已，即不情愿地实施犯罪，而并非主动参加犯罪，这是胁从犯与其他共同犯罪人的最大区别。由于这一主观特点，在多数情况下，行为人虽然对自己的行为可能发生的危害社会的结果有一定预见，但并不希望这种结果发生，而只是对其听之任之。因此胁从犯的主观方面通常表现为间接故意。如果行为人不知道自己所实施的行为是犯罪行为，根据1979年刑法，有构成被诱骗参加犯罪的胁从犯的可能。而根据1997年刑法，行为人在这种心理状态下实施犯罪行为，不能构成胁从犯。如果行为人明知自己实施的行为是犯罪行为，但因身体或者精神受到强制而丧失了选择可能性，也不能构成胁从犯。

　　从客观方面来看，胁从犯的构成包含三层内容：第一，行为人在客观上实施了犯罪行为;第二，行为人参加共同犯罪、实施犯罪行为是受他人胁迫的。所谓胁迫，是指以剥夺生命、损害健康、揭发隐私、劣迹、毁损财物等对行为人进行精神上的强制;第三，由于胁从犯参与实施了共同犯罪，其行为也不可避免地成为共同犯罪行为这个有机整体的一部分，从而与犯罪结果之间存在着因果关系。

　　同时具备上述主客观两方面特征的，即构成胁从犯。但是，胁从犯的客观方面还有两个问题需要做进一步探讨：

　　第一，从胁从犯在共同犯罪中的分工来看，是否仅限于帮助犯?有些学者认为，胁从犯所实施的行为一般只是帮助性质的行为，而很少是直接的实行行为，所以胁从犯一般也都属于帮助犯，只有个别的情况才是实行犯。我们认为，根据法律规定，胁从犯是被胁迫参加犯罪的共同犯罪人，“被胁迫”只说明了胁从犯参加共同犯罪的原因，并未说明他在参加共同犯罪后起什么作用。因此，胁从犯既可能是帮助犯，也同样可能是实行犯，胁从犯在共同犯罪中充当实行犯的情况未必如上面所说，是个别情况。

　　第二，从胁从犯在共同犯罪中所起的作用来看，是否必须比较小?有些学者认为，“胁从犯在共同犯罪的活动中，处于从属的地位，其所起的作用在一般情况下，比从犯还要小，在个别情况下，也可能等于从犯。”我们认为，这种说法不够全面。如前所说，胁从犯的“被胁迫”仅是其参加共同犯罪的原因，至于参加之后，其在共同犯罪中分工如何，作用大小，则非胁从犯的概念所能包容。根据分工分类法，从犯和胁从犯都既可能是帮助犯又可能是实行犯。既然如此，在一个共同犯罪活动中，从犯完全可以是帮助犯，而胁从犯却是实行犯。当然，跳出某一特定的共同犯罪活动的范围，根据主客观相统一的原则综合判断，胁从犯的社会危害性应小于从犯，但从在某一共同犯罪活动中所起的作用来看，胁从犯完全可能大于从犯所起的作用。

　　在胁从犯的认定中，应当注意以下几个问题：

　　第一，胁从犯在主观上的基本特征在于虽然是非主动、非自愿的，但却并没有失去或完全失去意志自由。如果行为人在身体受到强制的情况下完全失掉了意志自由，则失去了与胁迫者的犯意联络，不具有与胁迫者的共同犯罪故意。根据我国现行刑法第16条的规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”在这种情况下，被胁迫者只不过是胁迫者利用的工具，胁迫者构成间接实行犯，而被胁迫者不构成犯罪。

　　第二，区分胁从犯与紧急避险。我国刑法第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”从这条规定可以看出，我国刑法并未将受胁迫而为的一切造成损害的行为都认定为胁从犯而以共同犯罪人论处，而是视其社会危害性区别对待的。在行为人受到的胁迫是直接威胁到本人或者他人人身权利、财产权利安全，或者公共利益安全的危险时，如果行为人造成的实际损害小于他所保护的利益，则行为人的行为应认定为紧急避险，而不应作为胁从犯追究其刑事责任。因此，胁从犯与紧急避险的界限就在于行为人损害的利益是否小于他所保护的利益.如果是因为受人胁迫，为了保护自己的某种利益，而对第三者的利益造成损害，且这种损害大于其所欲保护的利益时，则属于胁从犯。例如，某甲为了使白己免遭某乙的伤害，在某乙的胁迫下，将某丙开枪打死，则显然超出了紧急避险的范畴，而构成胁从犯，因为一般而言，生命权是大于健康权的。然而，如果某乙威胁某甲如不开枪将某丙打死，则将某甲打死，某甲在这种情况下开枪将某丙打死，是否构成胁从犯呢?我们认为，在这种情况下，某甲同样应当构成胁从犯。因为紧急避险与避险过当的界限就在于紧急避险所造成的损害必须小于所避免的损害，即为了保护一个合法利益而损害的另一合法利益，既不能大于，也不能等于所保护的利益，否则就构成避险过当，应当负刑事责任。如果避险过当是因受人胁迫导致的，则行为人构成胁从犯。由于生命权的价值在刑法上都是平等的，因此如果某甲为了保护自己的生命而损害某丙的生命，则当然构成胁从犯，但是可以考虑其受胁迫程度较大而对其免除处罚。

　　第三，在共同犯罪中，胁从犯的作用可能发生转化。有些犯罪人参加共同犯罪虽然是被胁迫的，但一旦参加犯罪后，可能产生“破罐子破摔”的想法，也可能尝到了犯罪的甜头，而在以后的共同犯罪中发挥越来越大的作用，甚至取代了原先的主犯甚至首要分子。对于这种犯罪分一子，不能因为其第一次犯罪是被胁迫而实施的，就认定其为胁从犯，将其按胁从犯处理。而应当按照其在共同犯罪中实际的作用，认定为主犯或者从犯，否则无疑将宽纵了这类犯罪分子。

　　对于胁从犯的刑事责任，我国刑法第28条明确规定“应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。刑法典之所以规定对胁从犯减轻或者免除处罚，是因为胁从犯是被胁迫而参加犯罪的，主观上并不愿意实施犯罪，这表明胁从犯的人身危险性较小;又由于胁从犯在共同犯罪中的作用通常较小，其社会危害性也较小，因此，对胁从犯的处罚宽于对从犯的处罚。至于对具体案件中的胁从犯是适用减轻处罚还是适用免除处罚，应根据犯罪人受胁迫的程度、被胁迫所实施的犯罪的性质以及其行为对危害结果所起的作用的大小等情况决定。一般而言，胁从犯在受到损害生命权的威胁之下所实施的犯罪行为可以免除其刑事责任，因为生命权是国家利益和公共利益之外最为重要的权利，这里的生命权包括胁从犯本人及其他人的生命权。

　　根据1979年刑法典第25条的规定，胁从犯包括两类人：一是被胁迫参加犯罪的人;二是被诱骗参加犯罪的人。刑法典修订过程中，许多学者和实务部门提出.被诱骗参加犯罪的人，由于行为人对其被诱骗参加的犯罪不明真相，谈不上是犯罪，更不能视为胁从犯。对于这种意见，国家立法机关予以采纳，在新刑法典第28条关于胁从犯及其处罚规定中，将“被诱骗参加犯罪的人”排除在胁从犯之外。但是，这并不意味着今后对被诱骗者参与共同犯罪进行处罚于法无据，而只是将被诱骗者参与共同犯罪分为几种情况予以区别对待：

　　1.行为人对主犯的犯罪行为根本没有认识，则行为人完全丧失了意志自由，与其他共同犯罪人无法形成共同犯罪故意，不应认为是犯罪。

　　2.行为人对自己行为的危害性质与危害后果有所认识而故意为之的，在实施共同犯罪的过程中可以转化为主犯或从犯。

　　3.行为人被诱惑，特别是被利诱参与共同犯罪且完全是主动参与的，其意志完全自由，应按其在共同犯罪中的作用分别认定为主犯或从犯。