人身权的概念和特征

　　　一、法律和司法解释规定的计算方法

　　在确定了赔偿的原则、明确了赔偿的范围后，司法实践中对损害赔偿的具体计算就是关键问题。知识产权侵权损害赔偿的计算方法，散见于各个知识产权法、法规和司法解释中。这些计算方法主要有：

　　1、专利侵权的损失赔偿的计算方法，有三种：

　　1)以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额，即侵权人的侵权产品在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积。

　　2)以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失的赔偿额，即侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积。

　　3)以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。对于上述三种计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。

　　4)当事人双方商定用其他计算方法计算损失赔偿额的，只要是公平合理的，人民法院可予准许。

　　2、商标侵权的损失赔偿的计算方法有两种。(1)按被侵权人所受的实际损失额请求赔偿;(2)将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润指成本外的所有利润作为赔偿额。

　　3、对著作权侵权的损害赔偿，著作权法仅规定了侵权造成损失应当负赔偿民事责任的原则。一般认为著作权侵权损害赔偿范围，应当包括侵权行为所造成的直接损失和间接损失如商业信誉损失，必要用于诉讼的费用等。赔偿的数额，应将侵权人的非法所得与被侵权人通常行使著作权或与著作邻接权收益接合起来考虑确定。

　　4、反不正当竞争损失赔偿的计算有两种。

　　1)按被侵害的经营者的损失计算赔偿，该损失范围应当包括被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用;

　　2)受侵害的经营者损失难以计算的，赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，以及被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

　　二、审判实践中还适用的计算方法

　　除上述规定以外，各地人民法院在审判知识产权侵权案件实践中还创造积累了其他一些赔偿的计算方法。

　　这些关于赔偿计算方法的规定和经验，不仅涉及了赔偿的计算方法，还显然包括了赔偿的其他问题，如赔偿范围、计算方法适用的顺序等等。概括以上法律或司法解释关于赔偿计算方法的规定，除去当事人自愿达成按照其他方法计算赔偿额外，知识产权侵权损害赔偿额的计算应当主要从三个方面掌握：一是权利人的实际损失;二是侵权人的非法获利;三是受到侵犯的知识产权公平合理的使用费或转让费。

　　侵权行为造成的实际损失，应当是损害赔偿计算的中心。任何一种方法都不能脱离实际损失或者损害事实而单独存在，否则就成了无源之水、无本之木。之所以是中心，就在于损害事实是侵权损害赔偿构成的首要条件。法律即使规定了法定赔偿制度，法定赔偿额标准的制定依然应当以权利人的实际损失作为基础和依托，然后再考虑知识产权的市场因素、社会经济发展水平和侵权状况等诸多因素来决定。

　　应当指出，知识产权侵权损害的实际损失应当由受害人提出，并举证证明。因为只有受害人自己最了解自己损失的情况，请求赔偿的请求权也只有由其自己行使和提出才导致一定的法律后果，开始一定法律程序。对方当事人与人民法院不承担对原告损害事实的证明责任。即使在举证责任倒置的情形下，损害事实的举证责任也不会转移为侵权人的举证责任。受害人作为原告提出的实际损失证明，经过法庭质证、辩论后，查证属实的予以认定，不属实或部分不属实的，不予认定或部分不予认定。对于虽有侵权行为但没有实际损失的，应当适用停止侵权等其他的民事责任形式，而不应当适用赔偿的民事责任形式。对于有最低赔偿额规定的，方可予以不问实际损失按照最低赔偿额予以赔偿。

　　概括起来，对实际损失的计算方法，主要有以下几种：

　　(一)以权利通常、合理的转让费、使用费、许可费等收益报酬作为标准进行赔偿。

　　知识产权的使用费、转让费等一般有关主管部门都有一定的标准，或者当事人之间存有可以比照的合同标准，以及同行业、同等水平的其他单位的使用费标准。这些标准一般是客观的，不会受到当事人之间纠纷因素的影响。如专利权的转让费、使用费，著作权的稿酬、著作财产权的转让费，商标的许可使用费，技术秘密的转让费、使用费等等。

　　据一位德国知识产权专家介绍，德国的法官在处理知识产权侵权损害赔偿时最常用的办法就是以被侵害的权利的使用费作为赔偿金进行赔偿，他们认为这是最简洁、最易操作，也是公平、合理的赔偿方法。

　　(二)以权利人知识产权产品或作品的载体销售量在被侵权期间下降或减少的数额乘每件权利产品或正版作品载体利润之积，作为赔偿额。

　　(三)以侵权人在侵权期间实施侵权行为所获扣除税收等合理成本的全部利润。如侵犯商标权、著作权、商业秘密等案件均可适用。

　　(四)以权利人每件权利产品合理的平均利润或该行业该产品的每件平均利润，与侵权人侵权产品数量之积作为赔偿数额。专利、商标、计算机软件等侵权案件赔偿均可适用。此种方法对侵权人经审计亏损或利润过少致使赔偿额过低的情形使用很有效。

　　(五)以版税率与总码洋(总预售额即单价承以印刷册数)之乘积作为赔偿额，参考的版税率根据不同情况一般为6%-15%掌握。著作权侵权案件可以适用。

　　(六)为调查和制止侵权行为而支出的合理费用，包括律师代理费、权利人为购买侵权商品证据的支出、为收集证据而作的证据保全公证费用、为审查证据购买的设备、消除侵权影响费广告、合理的差旅费等。

　　(七)发行侵权图书的总金额减去合理的成本印刷成本和税金所得的数额，加上其合理银行利息。适用于图书出版侵权案件。

　　(八)侵权行为人所获得的利润作为赔偿数额计算，视具体案情经营费用不作为合理成本扣除。

　　三、对知识产权中人身权的赔偿

　　对知识产权人身精神权益的精神损害赔偿数额的确定，应当掌握以下要点：

　　(一)知识产权的精神损害赔偿只能限定在对知识产权人身精神权益的损害，即主要是对著作人身权的损害赔偿以及不正当竞争纠纷中涉及公民、法人姓名权、名称权等商誉的损害赔偿。超出此范围不适用精神损害赔偿。

　　(二)对知识产权精神损害应当根据损害的情况首先适用其他民事责任方式，如停止侵害、公开赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等非财产责任方式。仅对情节严重，使用非财产责任形式明显不足以保护受害人的精神权益时，才适用精神损害赔偿。

　　(三)对精神损害赔偿数额的确定，主要由法官根据侵权情节、损害后果、当地的经济与文化水平，以及受害人与侵权人的情况等因素斟酌确定。受害人包括公民、法人或其他组织的情况主要包括：受害人的职业、社会知名度和影响力、商誉状况、经济状况等。这些情况通常与受害人所遭受的精神损害结果有一定联系。侵权人的情况主要包括：侵权人的主观过错程度如是故意或过失、侵权具体情节、认错态度、经济负担能力等。

　　四、结论

　　对知识产权侵权损害损失赔偿额的计算，应当根据损害赔偿的几个原则，结合每起损害赔偿案件的具体案情，综合考虑予以确定。承办案件的法官或法官集体，以及参与对具体案件处理并作出司法决策的法官或法官集体，应当严格依照法定程序，最大限度地追求公平、公正与正义，努力作到既合法又合情合理，将知识产权法律的基本原则与知识产权案件审判指导思想贯彻案件处理的始终。

　　知识产权侵权损害赔偿案件的赔偿数额的计算，是法官根据法律、法规和法学理论确定或确立的法律和法学原则，法官的法律意识以及丰富的审判经验等，在透彻掌握案件事实的基础上，进行超强度思维的科学、精细的工作。不能设想有一个固定的模式、固定的计算方法，简单得就像套用数学数表。此种设想实际上是否定了知识产权纠纷案件的复杂性和法官在审判案件中的特殊作用。

　　为了作好损害赔偿数额的计算工作，在审判中除应注意收集、询问双方当事人关于赔偿范围、数额等方面的陈述、证据材料外，还要作好一些准备工作。如对权利人提出的因侵权造成的经济盈亏、财产损失情况及侵权人侵权所得、收入和利润等情况的审计、鉴定工作;对作为争议标的知识产权整体或某部分权利进行必要的专业评估和估价;了解和掌握国家有关主管部门和社会有关行业在正常情况下，对所争议知识产权的使用费、转让费、报酬和单位价格等标准的规定和惯例行情等等。

　　在本文的最后，笔者建议在一些知识产权法律如著作权法的修改中，应补充关于体现知识产权侵权损害赔偿的全部赔偿、法定标准赔偿、法官斟酌裁量赔偿和有限制精神损害赔偿等赔偿原则的条款，特别是关于法定赔偿额的条款，以使我国立法和司法在知识产权损害赔偿问题上有所突破。

　　在知识产权司法保护实践中，还应当强调在重视适用知识产权侵权赔偿责任的同时，也应当注意适用与知识产权损害赔偿有关的其他民事责任形式和实体、程序上的一些司法措施。其他民事责任形式如停止侵害、排除妨碍和消除危险。这几项责任形式对及时制止侵权行为或将侵权消除在萌芽阶段具有意义。

　　根据最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第162条的规定，这三项责任形式在诉讼中人民法院可以视案情根据当事人申请或者依职权先行作出裁定。

　　停止侵害的民事责任形式在知识产权侵权案件中的适用，得到了德国有关知识产权专家的肯定。迪兹教授认为，当法官运用知识产权使用费作为赔偿标准时，有人可能会提出赔偿是否过轻，如果合法使用不也是支付使用费吗?但是要考虑到与此赔偿并用的停止侵害的责任形式的后果，往往会造成侵权者已进行的资金、设备和人力等投资的经济损失。因而，运用权利使用费的赔偿也是适当的。关于一些司法措施主要是指对从事非法活动财物和非法所得的收缴，以及诉讼程序上的证据保全和诉前和诉讼中的财产保全。这些在民法通则和民事诉讼法中都有明确的规定，在此不作赘述。